建设工程施工合同解除权的运用——解读司法解释(五)

信息来源：　 时间：2008-10-27　 作者：建领城达所 周吉高

        [合同解除种类在建设工程施工合同示范文本中的体现]
        对于建设工程施工合同，发包人与承包人可以在履行合同过程中协商一致解除合同，也可以在签订的施工合同中约定各自解除建设工程施工合同的条件。99版《建设工程施工合同（示范文本）》通用条款第44.1款“发包人承包人协商一致，可以解除合同”之规定，就是协商一致解除合同在示范文本中的体现；通用条款第44.2款“发生本通用条款第26.4款情况，停止施工超过56天，发包人仍不支付工程款（进度款），承包人有权解除合同”、第44.3款“发生本通用条款第38.2款禁止的情况，承包人将其承包的全部工程转包给他人或者肢解以后以分包的名义分别转包给他人，发包人有权解除合同”之规定分别是约定解除合同在示范文本中的体现，第44.2款约定了承包人解除合同的条件，第44.3款约定了发包人解除合同的条件。第44.4款“有下列情形之一的，发包人承包人可以解除合同：（1）因不可抗力致使合同无法履行；（2）因一方违约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行”之约定，该约定仍然是约定解除合同在示范文本中的体现，与前面不同的是，当发生第44.4款的情形之一，发包人、承包人均可以解除合同。

        [建设工程施工合同法定解除情形]
        对于99版《建设工程施工合同》而言，除双方协商一致可以解除合同及通用条款中约定的解除条件具备时可以解除合同外，发包人、承包人还可以解除合同吗？回答是肯定的。因为除了协商一致解除、约定解除外，还有法定解除。能否行使法定解除权得依照《合同法》第九十四条之规定。实践中，依据《合同法》第九十四条之规定，一方面，往往难以准确判断是否可以依法解除合同；另一方面，也存在发包人、承包人擅自解除合同的情形，从而不利于建设工程施工合同的全面实际履行。为此，最高院对法定解除建设工程施工合同的情形作出了详细的规定。《司法解释》第八条规定：“承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。”该规定是关于发包人法定解除合同的情形。《司法解释》第九条规定：“发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）未按约定支付工程价款的；　　（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；（三）不履行合同约定的协助义务的。”该规定是关于承包人法定解除合同的情形。

        [建设工程施工合同解除权的运用]
        既然承发包双方可以约定合同解除条件，《司法解释》也明确规定了发包人、承包人解除合同的法定情形。作为承包人也好，发包人也好，就可以在合同签订过程中、履行过程中加以运用。
        笔者发现，一些香港的开发商在其提供的建设工程施工合同文本中往往约定了许多发包人的合同解除权，而且在实际履行合同过程中发包人也经常以发包人可以行使合同解除权来给承包人施加压力，为自己赢得优势地位。但是，国内发包人、承包人常常忽视合同解除权。一方面，不注意在合同中约定解除权，另一方面，在履行过程中不注意行使合同解除权。例如：某工程工期被严重延误，一般情况下，发包人往往不会考虑到运用合同解除权来给对方施加压力，而是与承包人协商，以满足承包人的一些不合理要求来恳请承包人尽快完工。事实上，如工程工期被严重延误，发包人完全可以催告承包人在合理的期限内完工，并言明，如未能在合理的期限内完工，发包人将行使合同解除权。显然，该催告通知的发出，无疑会给承包人施加一定压力，承包人将努力尽快完工。如确实无法在合理的期限完工，则发包人可以依据《司法解释》第八条之规定，行使合同解除权。

        [对发包人、承包人提出的新要求]
        《司法解释》出台之前，无论是发包人还是承包人，对建设工程施工合同的法定解除条件往往感觉难以把握，故一般不会轻易依据法定解除条件来行使合同解除权。此次，《司法解释》规定了发包人、承包人解除建设工程施工合同的法定条件，该规定既明确又具体。相信，无论是发包人还是承包人均将可能会利用该《司法解释》给对方施加压力，为自己获得优势地位，甚至可能会行使合同解除权。
        为此，对于发包人也好，承包人也好，要针对实际情况，加强解除权的约定，约定时可以为法定解除权设置更复杂的程序，从而，避免对方行使合同解除权，或避免对方通过言明将行使合同解除权而给自己施加压力，并进而导致自己陷入被动局面。

 



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