《上海市房地产登记条例》（修订草案）修改建议
信息来源： 时间：2008-10-30 作者：
上海市人大常委会法制工作委员会：
上海市律师协会于今年年初已就《上海市房地产登记条例（修订草案上报稿）》提出修改建议，现根据上海市人大常委会办公厅对《上海市房地产登记条例（修订草案）》（以下简称：修订草案）征询意见的要求，经过本会建筑与房地产法律研究委员会委员讨论，进一步提出如下修改建议，供贵会参考。
一、关于增加未成年人房地产登记监护人代为申请条款的建议
建议在修订草案第八条后增加一条规定：“未成年人的房地产，应当由其监护人代为申请登记。监护人代为申请未成年人房地产登记的，应当提交证明监护人身份的材料；因处分未成年人房地产申请登记的，还应当提供为未成年人利益的书面保证。”
理由：
1、实践中存在大量把未成年人名字登记到房地产权证书上的情形，为了保护未成年人利益，建议专门规定针对未成年人房地产登记监护人代为申请的条款。
2、
2008年
7月
1日实施的《房屋登记办法》对未成年人房屋登记有专门规定，详见第十四条：“未成年人的房屋，应当由其监护人代为申请登记。监护人代为申请未成年人房屋登记的，应当提交证明监护人身份的材料；因处分未成年人房屋申请登记的，还应当提供为未成年人利益的书面保证。”
二、关于第八条委托申请的修改建议
修订草案规定：“当事人委托代理人申请房地产登记的，代理人应当提交当事人的委托书。”
建议修改为：“当事人委托代理人申请房地产登记的，代理人应当提交当事人的委托书。
当事人为自然人的，委托书须经公证机构公证或者经律师见证。”
理由：
房地产登记事关重大，实践中经常发生自然人的房地产在当事人毫不知情的情况下被转让且被登记的情形，故建议自然人委托代理人申请房地产登记的，委托书须经公证机构公证或者律师见证。
三、关于第二十条登记信息的查阅的修改建议
修订草案规定：“房地产登记簿可以公开查阅、抄录和复印；申请登记文件可以依房地产权利人、利害关系人的申请，提供查阅、抄录和复印。具体办法由市人民政府规定。”
建议修改为：“房地产登记簿可以公开查阅、抄录和复印；申请登记文件可以依房地产权利人、利害关系人的申请，提供查阅、抄录和复印。
律师凭律师执业证书和律师事务所证明，可以查询、抄录和复印与承办法律事务相关的申请登记文件。具体办法由市人民政府规定。
理由：
1、
2008年
6月
1日起施行的《律师法》第三十五条第二款规定，“律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。”该规定扩大了律师调查取证的权利。建议吸收该立法成果。
2、房地产申请登记文件常常是当事人起诉重要的证据材料，以往司法实践中，因无法取得该证据材料，当事人往往难以起诉，或者起诉后经法院开具调查令调查的事实与起诉时主张的事实不符，导致撤诉或者败诉。因此，司法实践中，当事人仅凭调查令方可调查申请登记材料的情况，一方面，不利于当事人维护合法权益，另一方面，可能导致当事人损失。
四、关于第二十六条第二款的修改建议
修订草案规定：“新建商品房的房地产开发企业申请房屋所有权初始登记的，房地产登记机构应当在房地产登记簿上记载该房地产开发企业用于销售的商品房，并单独颁发房地产权证；初始登记范围内有业主共有房地产的，房地产登记机构应当在房地产登记簿上予以记载，不另行颁发房地产权证。”
建议修改为：“新建商品房的房地产开发企业申请房屋所有权初始登记的，房地产登记机构应当在房地产登记簿上记载该房地产开发企业用于销售的商品房、
房地产开发企业自用房地产，并分别颁发房地产权证；初始登记范围内有业主共有房地产的，房地产登记机构应当在房地产登记簿上予以记载，不另行颁发房地产权证。”
理由：
1、房地产开发企业自用房地产也属于不动产物权的一种，根据《物权法》第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”之规定，房地产开发企业自用房地产显然也需要记载于登记簿，否则，依法不发生物权的设立效力。
2、修订草案第十八条规定：房地产权证书和登记证明是权利人享有该房地产权利的证明。对于房地产开发企业自用的房地产，显然也需要取得房地产权证书以便证明该房地产属于房地产开发企业所有，登记簿上的登记信息不能代替房地产权证书的作用。如果对于房地产开发企业自用的房地产不颁发房地权证书，则房地产企业自用的房地产无法转移，房地产开发企业自用的房地产权利受到侵害时也无法主张权利，对房地产开发企业的合法权益保护不利。
五、关于第四十九条第二款的修改建议
原草案规定：“预告登记后，债权消灭或者自
能够进行房地产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”
建议修改为：“预告登记后，债权消灭或者
自房地产初始登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。
房地产登记机构应当自房地产初始登记之日起七日内通知预告登记权利人申请登记。”
理由：
1、修订草案规定的“能够进行房地产登记之日”定义不明确，预告登记权利人难以把握，故建议修改为“房地产初始登记之日”。
2、自房地产开发企业取得初始登记证书（大产证）之日起，小业主就能够进行房地产登记。但小业主通常很难获知房地产初始登记的时间，个别经营不善的房地产开发企业有时为了“一房二卖”，也不会通知小业主申请登记，三个月一过，预告登记就失效，不利于保护小业主的权益。故建议在该款中增加规定房地产登记机构的通知义务。
六、关于第六十八条第二款的修改建议
修订草案规定：“房地产登记机构及其工作人员违反本条例规定，导致房地产登记错误，给他人造成损害的，房地产登记机构应当承担赔偿责任。房地产登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的责任人追偿。”
建议修改为：“因登记错误，给他人造成损害的，房地产登记机构应当承担赔偿责任。房地产登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。”
理由：
1、修订草案的规定与《物权法》的规定不一致。修订草案将房地产登记机构承担赔偿责任情形限定在房地产登记机构及其工作人员违反本条例，而《物权法》对造成登记错误的原因没有限制，即登记机构工作人员故意及疏忽大意、当事人提供虚假材料等情形下，房地产登记机构均应先行承担赔偿责任。故建议对修订草案予以修改以更好地保护处于弱势地位的登记错误受害人。
2、修订草案的规定在逻辑上前后矛盾。修订草案规定“房地产登记机构及其工作人员违反本条例”，则房地产登记机构就是赔偿责任的最终承担主体，就不存在追偿的问题。故建议参照《物权法》第二十一条第二款的规定“因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿”予以修改。
上海市律师协会
建筑与房地产法律研究委员会
周吉高
律师
2008
年
7
月
3
日
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