关于《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释（征求意见稿）》的修订意见
信息来源： 时间：2008-10-30 作者：周吉高 等
1、对于第一条的修订意见
第一条 依法取得建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分所有权的人，或者虽未依法登记取得所有权，但基于买卖、赠与等旨在移转所有权的民事法律行为已经依法占有使用该专有部分的人，应当认定为物权法第六章所称业主。
建议修订为：
“第一条 依法取得建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分所有权的人，或者虽未依法登记取得所有权，但基于经房屋管理部门登记备案的买卖、赠与等旨在转移所有权的民事法律行为且已经依法占有使用该专有部分的人，可以根据物权法第六章及本司法解释的规定享有业主的权利并承担义务。”
修订理由：
《物权法》第六章规定了业主对房屋的专有部分享有排他的所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。根据该司法解释的规定，基于买卖、赠予等旨在转移所有权的民事法律行为已经依法取得占有使用该专有部分的人，即使未依法登记取得所有权，也可成为《物权法》第六章规定的业主。简言之，即使房屋买受人未依法登记取得买受房屋的所有权，依据该司法解释其依然取得了买受房屋完整的所有权，包括专有部分所有权，共有部分的共有权及共同管理的权利。这显然出现了两个错误：其一，出现逻辑矛盾；其二，突破了《物权法》物权经登记生效的原则。另外，对于“基于买卖、赠与等旨在移转所有权的民事法律行为已经依法占有使用该专有部分的人”全部予以保护，我们认为这一范围过于宽泛，这样的交易存在不稳定性，应仅对“基于经房屋管理部门登记备案的买卖、赠与等旨在转移所有权的民事法律行为且已经依法占有使用该专有部分的人”予以保护。
我们推测，本条目的是为了维护那些从开发商处购买期房但尚未取得小产证，以及基于买卖、赠予等形式的二手房交易，而尚未办理产权转移手续的房屋买受人利益保护而设定，并非是为了突破物权登记生效的原则。但作为一个对社会生活影响深远的法律的解释，这种表述欠准确。
2、对于第二条第二款的修订意见
第二条 具有构造和利用上的独立性，并能够登记成为单个业主所有权标的物的建筑物内的住宅、经营性用房等房屋或者特定空间，应当认定为物权法第六章所称专有部分。
建筑区划内的建设用地使用权，专有部分以外的建筑物部分，以及建筑区划内建筑物以外的其他公共场所、公用设施，应当认定为物权法第六章所称共有部分。
前款所称专有部分以外的建筑物部分，包括物业服务用房、外墙面、楼顶平台、大堂、楼梯、过道等必须为业主共有的部分，但楼顶平台根据规划文件规定专属于单个业主的除外。
对本条第二款建议修订为：
“建筑区划内的建设用地使用权，专有部分以外的建筑物部分，以及建筑区划内建筑物以外的其他公共场所、公用设施，应当认定为物权法第六章所称共有部分。但根据法律、行政法规规定属于其他权利人所有的除外。”
修订理由：
“建筑区划内建筑物以外的其他公共场所、公用设施”未必都可以认定为物权法第六章所称的“共有部分”，这一点应当借鉴本司法解释第三条第三款的规定，将“法律、行政法规规定属于其他权利人”的情况予以排除。比如小区内的变电站系电力部门根据批准的规划建设并拥有产权的情况，该变电站就不能归属于小区内业主共有。
3、对于第三条的修订意见
第三条 建筑区划内根据规划文件规定专属于个人的绿地部分，应当认定为物权法第七十三条所称“明示属于个人的”绿地。
建筑区划内除道路、绿地以外，已经登记为全体业主共有或者根据其功能应当为业主共同利用的公共健身场所、广场、园林等场所，应当认定为物权法第七十三条所称属于业主共有的“建筑区划内的其他公共场所”。
建筑区划内已经登记为全体业主共有或者虽未登记但系为保障业主建筑物区分所有权的行使而修建或者埋设的配套设施，包括围墙、大门、车棚、公共健身设施等，以及公共照明、安保、供电、供水、供热、供气、有线电视设施，应当认定为物权法第七十三条所称属于业主共有的“公用设施”。但根据法律、行政法规规定属于其他权利人所有的除外。
对于本条第二款建议修订为：
“建筑区划内除道路、绿地以外，已经登记为全体业主共有或者根据其功能及规划应当为业主共同利用的公共健身场所、广场、园林等场所，应当认定为物权法第七十三条所称属于业主共有的“建筑区划内的其他公共场所”。 ”
修订理由：
“根据其功能应当为业主共同利用的公共健身场所、广场、园林等场所……”这种表述比较直观，但作为法律用语并不准确。小区会所为小区居民及小区外部人员提供公共健身场所，并提供有偿服务，这种情况下小区会所也是为业主共同利用的公共健身场所，按照以上条文理解该会所成了“小区规划内的其他公共场所”。但事实上这种会所往往不是为业主所共有，实践中这种会所往往在规划设计中作为专属部分，并且作为建筑物专有部分登记出小产证，由开发商所有并经营或由开发商委托他人经营。
4、对于第四条的修订意见
第四条 建设单位在没有确保每一户业主在办理房屋入住手续后四年内，能够按照规划文件中有关车位、车库配比的规定，通过购买或者承租等方式取得或者使用一个建筑区划内规划用于停放汽车的车位或者车库的情况下，将其通过出售、赠与或者出租等方式处分给业主以外的人的，应当认定为违反物权法第七十四条第一款有关“应当首先满足业主的需要”规定的情形。
建议修订为：
“与建设单位有买卖合同关系的业主在办理房屋入住手续后四年内，建设单位在没有确保建筑区划内每一户业主能够按照规划文件中有关车位、车库配比的规定，通过购买或者承租等方式取得或者使用一个建筑区划内规划用于停放汽车的车位或者车库的情况下，而将其通过出售、赠与或者出租等方式处分给业主以外的人的，应当认定为违反物权法第七十四条第一款有关“应当首先满足业主的需要”规定的情形。
物权法第七十四条第一款有关“应当首先满足业主的需要”是指建设单位不得通过出售、赠与等旨在转移所有权的方式将车位或者车库处分给业主以外的人。建设单位将属于其所有的车位、车库出租给业主以外的人的，单次租赁期限不得超过一年。业主如需租赁应向建设单位提出租赁要求，建设单位在收到业主提出的租赁要求后不得再与业主以外的人续约，并应在租赁期满后将车位、车库出租给最先提出租赁要求的业主。”
修订理由：
首先，“建设单位在没有确保每一户业主……”这种表述不准确，可能会产生歧义，“每一户业主”是否包括那些未与物业公司办理有关房屋入住的手续也未实际入住，而再次转让了房产的房屋受让人，即二手房业主呢？在此前提条件不清楚的情况下，四年的时间如何起算也是不清晰的。我们推测本司法解释的含义：认为司法解释设定的受保护业主的范围包括一手房业主，也包括二手房业主，但根据“每一户业主”的规定，这个“四年”的规定将随着房屋的二手交易循环往复，永无止境了。笔者认为，这种修订一则可以锁定“四年”的起算时间，也可以充分保护通过一手房或二手房交易从而取得房屋所有权的业主的权利。另外，应当严格禁止开发商将车库出售或赠与给本小区以外的业主，业主在出售房产时，车库也应当只能转让给本小区内的业主。
5、对于第十二条的修订意见
第十二条 对维修资金的筹集、使用情况，业主请求公布或者查阅的，应予支持。
建议修订为：
“第十二条 对维修资金的筹集、使用之全面详细情况，业主请求公布或者查阅的，应予支持。 ”
修订理由：
为了避免业主委员会和物业管理公司隐瞒情况，进行“部分披露”
6、对于第十五条的修订意见
第十五条 建设单位、物业服务企业等利用建筑区划内业主共有部分从事盈利性活动，当事人请求返还扣除相应成本之后的收益的，应予支持。
修订建议：对于司法解释中第一次出现的“当事人”，没有定义，应当给予定义。
7、对于第十六条的修订意见
第十六条 业主违反法律、法规或者管理规约，实施下列损害共同权益或者他人合法权益的行为，当事人请求排除妨害、消除危险、恢复原状或者赔偿损失的，应予支持：
（一）危及建筑物安全；
（二）妨害建筑物正常使用；
（三）损害建筑物外观；
（四）违反相关规定进行房屋内装饰装修；
（五）任意弃置垃圾、排放污染物或者噪声；
（六）违章搭建、侵占通道以及建筑物的其他共有部分；
（七）拒付物业费；
（八）违反规定饲养动物；
（九）其他违反法律、法规或者管理规约，以及损害他人合法权益的行为。
建议删除：（七）拒付物业费；
理由：因业主拒付物业费的原因比较复杂，有可能是由于物业服务不到位而实施的合同履行抗辩权，因而不考虑拒付物业费的原因就将其与违章搭建等侵犯业主共同利益的行为放在一起是不妥的。
上海市律师协会建筑与房地产法律研究委员会
2008年7月21日
附：
最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释（征求意见稿）
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