扑朔迷离的黑白合同，究竟应如何认定

信息来源：　 时间：2008-11-05　 作者：周吉高

        多年以来，黑白合同问题一直是工程款纠纷案件审理的疑难问题，究竟是以当事人实际履行的黑合同为准，还是以经过中标备案的白合同为准，各地法院的判决尺度不尽一致，正鉴于此，2005年1月1日年施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称“《施工合同司法解释》”），对黑白合同的工程款结算依据予以明确，即以白合同为准结算工程款，然而，实践中，对于黑白合同到底应如何认定仍存在争议，下面以笔者刚刚办理完毕的典型案例予以分析说明。

        【案情简介】
        上海A公司租赁南京B公司的房屋，需对该房屋进行改扩建，于是A公司就该改扩建工程与当地的一家C施工单位签订施工合同，合同价款为1528万元。施工过程中，A公司根据该施工合同约定，支付了相应的进度款和结算款，然而，在A公司支付完工程结算款的一年以后，C施工单位向当地法院起诉，要求A公司给付拖欠工程款及利息近200万元，其中，有100万元工程款系C施工单位持有的施工合同合同价款1628万元与前述施工合同合同价款1528万元之差额。
        C施工单位在递交诉状的同时，向法院提交了载有1628万元工程造价的中标通知书、一份有双方签字盖章上面载有工商局鉴证章合同价款为1628万元的合同、一份当地建管处网站上显示合同价款为1628万元的施工合同已备案的材料。后C施工单位又通过法院调查令调取了一份当地建管处备案的合同价款为1628万元的施工合同，一份当地建设工程交易中心备案的招标投标文件以及合同价款为1628万元的施工合同。
        在接受A公司的诉讼代理委托后，笔者进行了大量的调查取证工作。笔者发现，当地建设工程交易中心调取的工程招投标的备案资料，实际上系出租人南京B公司与A公司联合招投标的文件资料，但A公司因系外资企业不需招投标，故中途退出了招投标，招标邀请、招标文件以及载明1628万元工程造价的中标通知书等文件均是出租人南京B公司单方盖章发出的，A公司并未盖章。
        在庭审中，双方的主要争议焦点是：四份合同（第一份/被告A公司持有的1528万元的合同、第二份/载有工商局鉴证章的1628万元的合同、第三份/建管处备案的1628万元的合同、第四份/建设工程交易中心备案的1628万元的合同）究竟以哪一个为准，并据此结算工程款。笔者不同意按照原告C施工单位主张的任何一份合同价款为1628万元的施工合同结算工程款，同时指出本案不适用《施工合同司法解释》第21条关于黑白合同工程款结算的规定，而应按照双方协商签订且实际履行的施工合同结算工程款。两次庭审后，法院主持调解，并达成调解协议，A公司向C施工单位支付40余万元款项。

        【律师分析】
        虽然本案最终通过调解方式解决了双方纠纷，实现了定纷止争的审判效果，同时也避免了法院通过判决而不得不面对如何适用法律的困扰，但本案黑白合同纠纷所涉及的法律问题仍没有得到彻底的解决，有必要就相关法律问题予以厘清。
司法解释规定以白合同结算工程款，那么白合同应如何认定呢？
        《施工合同司法解释》第21条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”
        笔者认为，从该规定出发，所谓白合同，应当是双方经过招投标方式进行承发包，根据中标结果签订的并且到相关部门进行了备案的施工合同。即白合同必须具备两个条件：
        第一，必须是经过招标投标并根据招标投标文件中标结果签订的合同。如果没有经过招标投标而是通过协商方式签订的合同，就谈不上白合同。
        第二，白合同必须是经过相关部门备案的合同，而该相关部门并非是工商行政管理部门，而根据招标投标法及相关建设部门行政规章的规定，应该为建设行政主管部门。
        就本案而言，对于原告C施工单位提供的第二份合同、第三份合同、第四份合同，虽然合同价款1628万元与B公司即出租人发出的中标通知书载明的1628万元相同，但是，该中标通知书只能约束出租人B公司与C施工单位，对被告A公司不发生效力。因此，第二、三、四份合同并不是被告A公司与C施工单位通过招标投标方式并根据中标结果签订的施工合同，不是白合同。
此外，对于第二份合同，即载有工商局鉴证章的1628万元合同，因备案部门系工商局并非建设行政主管部门，因此，从备案部门角度来看，也并非白合同。
        而第一份合同，是原告C施工单位与被告A公司通过协商方式签订的合同，是双方真实意思表示，且为双方实际履行的依据，因此，该合同才是双方结算的依据，也正因为如此，双方才在法院的主持下达成了以被告A公司支付原告C施工单位40余万元的调解协议。
        进一步探究《施工合同司法解释》第21条为何规定白合同必须是中标的合同。笔者发现，其法律依据在于《招标投标法》第46条的规定，该条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”根据该规定，双方必须按照招标文件及投标文件订立合同，不应该再行订立背离合同实质性内容的其他协议，上述规定为强制性规定，不得违反。如果违反了，还是按照招标文件投标文件确定合同内容，即出现黑白合同的情况下，还是按照白合同结算工程价款。但是，对于双方通过协商方式而非通过招标投标方式签订合同，并没有类似于《招标投标法》第46条的规定。据此，《施工合同司法解释》就没有规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的合同实质性内容不一致的，应当以备案的合同作为结算工程价款的根据。




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