无效施工合同与按有效处理的施工合同——解读司法解释(三)

信息来源：　 时间：2008-10-19　 作者：建领城达所 周吉高

         [解释的必要性]
        合同有效与无效，法律后果不同。关于施工合同有效与无效的不同法律后果，笔者已经在《解读司法解释（二）》中作了介绍。正因为施工合同的效力不同，法律后果不同，所以，施工合同纠纷一旦诉讼到法院，法院首先需要认定的就是施工合同的效力。
        司法实践中，有些法院对施工合同的效力不作认定，实际上，在此种情况下，法院的判决是在假设施工合同有效的情况下作出的。显然，如果施工合同无效，则法院的判决就是错误判决。而有些法院对施工合同效力作出认定，但是有时将一些有效的合同错误地认定为无效合同，或者将无效合同错误地认定为有效合同。

        [具体解释]
        正是基于上述原因，《司法解释》对哪些情况下施工合同无效、哪些情况下施工合同可以按照有效处理作出了明确的规定。
        《司法解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。” 第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。……”
        根据上述规定，施工合同无效具有五种情形，分别是：（1）无资质等级或超越资质等级的；（2）挂靠的；（3）必须招标未招标或中标无效的；（4）违法分包的；（5）非法转包的。其中，对于哪些工程必须招标，应根据《招标投标法》第三条以及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》进行判断。对于哪种情形中标无效，《招标投标法》有明确的规定，这些规定共有六条。包括：第五十条招标代理机构违反招投标行为影响中标结果；第五十二条招标人泄漏投标有关情况影响中标结果；第五十三条串通投标和以行贿手段谋取中标；第五十四条冒充他人非法骗取中标；第五十五条实质性内容进行谈判影响中标结果的；第五十七条违法确定中标人的。对于如何界定违法分包、非法转包行为，则应根据《建设工程质量管理条例》第七十八条规定作出判断。
        《司法解释》第五条规定：“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。”第六条规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，……。”第七条规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”
        根据上述规定，可以按有效处理的施工合同有三种情形，分别为：第五条规定的施工过程中取得法定资质的施工合同，第六条规定的“垫资”合同，第七条规定的劳务分包合同。

        [解释的依据]
        关于哪种情形下合同无效，《合同法》第52条有原则性的规定。该条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”显然，如果施工合同存在上述规定的（一）、（二）、（三）、（四）中情形中的任何一种，则施工合同就应当被认定为无效。
        鉴于涉及建设工程的规定非常多，故按该条规定中的第（五）种情形来判断施工合同的效力显得非常复杂。
        首先，无效施工合同违反的规定应该是法律、行政法规的规定，而不包括行政规章、地方法规、地方规章的规定，更不包括其他规范性法律文件的规定。
        其次，违反的规定并非一般规定而是强制性规定，强制性规定通常包括如下字样，“不得”、“禁止”、“应当”等等。前面提及的垫资原则上按有效处理，就在于关于垫资问题，并没有法律、行政法规规定不得进行。法律效力比较高的规定为原国家计划委员会、建设部和财政部联合发布的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》，但这个通知至多也只属于部门规章。
        最后，违反法律、行政法规的施工合同并非一律无效。否则，既不符合《合同法》的立法本意，不利于维护合同稳定性，也不利于保护各方当事人的合法权益，同时也会破坏建筑市场的正常秩序。对于法律和行政法规中的强制性规定，有的属于行政管理规范，如果当事人违反了这些规范应当受到行政处罚，但是不应当影响民事合同的效力。如对于没有房地产开发资质的房地产开发企业所签订的施工合同，《司法解释》就没有规定为施工合同无效的情形。

        [几种情形下施工合同效力问题]
        1、低于成本价的施工合同既不属于无效的施工合同，也不属于可变更、可撤销的施工合同；
虽然，《招标投标法》第三十三条规定了投标人不得以低于成本的报价竞标，且该规定属于强制性规定，但是，由于要判断某投标人的报价是否低于其自己的成本价往往无法操作，同时，对于市场经济，报价行为是投标人的自主行为，不应擅自加以干预。所以，《司法解释》没有规定低于成本价的施工合同为无效的施工合同。
        《司法解释》过程中，曾经有人提出将低于成本价的施工合同规定为可变更、可撤销的合同。但是，这违背了《合同法》的基本原则：诚实信用原则。报价是承包人自己报的，施工过程中，如果承包人通过索赔或签证增加了合同价款，则承包人将愿意继续履行合同；如果承包人无法通过索赔或签证来增加合同价款，则承包人就主张施工合同价款低于成本价要求变更合同或撤销合同；这显然违背了诚实信用原则。同时，这也不利于维护合同的稳定性。因此，生效的《司法解释》既没有规定低于成本价的施工合同无效，也没有规定低于成本价的施工合同为可变更、可撤销的施工合同。
        2、没有取得建设工程规划许可证情况下签订的建设工程施工合同，可以是无效的合同，也可以是有效的合同；
        在没有取得建设工程规划许可证情况下，承发包双方就签订了建设工程施工合同，则施工合同的标的违法，即标的为违章建筑。但是，从尽量维护合同效力的角度出发，或者参照施工过程中取得法定资质的施工合同按有效处理之规定，如果发包人能够取得建设工程规划许可证，则应认定合同有效或按照有效合同处理。当然，如果无法取得建设工程规划许可证，则施工合同因合同的标的违法且无法纠正，则施工合同应当被认定为无效的施工合同。
        3、发包人是否取得建设工程施工许可证并不影响建设工程施工合同的效力。
只有发包人与承包人签订了建设工程施工合同以后，发包人才可能凭施工合同等文件向建设行政主管部门申请建设工程施工许可证，即签订施工合同在前，取得建设工程施工许可证在后，签订施工合同时，施工合同的效力已经确定，因此，是否取得建设工程施工许可证并不会影响到施工合同的效力。

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