转包、违法分包、挂靠的认定和处理——施工合同司法解释第四条的理解与适用

信息来源：　 时间：2008-12-03　 作者：建领城达所 周吉高

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“司法解释”） 第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”如何在工程实践和司法实践中理解和适用该条规定？下面笔者结合自己亲身办理的案件进行分析探讨。

 

1、转包的认定

根据《建设工程质量管理条例》第78条的规定，转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位。建设部124号令《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第13条规定，禁止将承包的工程进行转包，不履行合同约定将其承包的全部工程发包给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别发包给他人的，属于转包行为。违反本办法第12条规定，分包工程发包人将工程分包后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理的，视同转包行为。这是定的标准。

我们来看看下面的案例，看看如何对转包进行认定。

【案例1】建设单位起诉施工、设计、监理单位承担修复责任 法院追加总包作为共同被告纠纷案

本案中，笔者代理的是监理单位。

某建设单位在使用娱乐总会时发现房屋梁、柱存在开裂的情形，遂将施工、设计、监理单位作为被告，要求三被告承担修复责任。经过鉴定证明问题出在图纸会审纪要上，《会审纪要》载明：问：屋面找坡材料不明确？答：建议采用C20细石混凝土找坡。设计、监理、施工、建设单位在上面均加盖印章。施工单位据此施工，造成上述质量问题。此外，在鉴定过程中还发现，屋面板做薄，存在安全隐患。后来一审法院判决：就C20细石混凝土引发的质量问题，由设计单位承担85%的责任，施工单位承担15%的责任；屋面板做薄，由施工单位与监理单位各承担50%的责任。

进入二审后，监理、设计单位分别聘请笔者及另一律师提供诉讼代理服务。二审法院经过书面审理并谈话后，以程序违法、适用法律错误为由将案件发回重审。

在重审一审中，法院将总包追加为被告。该总包实际上是当地企业，施工合同由施工单位与建设单位签订后，又由总包企业加入签订了三方协议，同时，总包与建设单位又签订了同样内容的施工合同并办理备案登记，目的是为了税金能够落在当地，由总包开票给建设单位，总包纳税，税金就留在当地。

代理过程中，为了让总包与施工单位承担连带责任并多承担责任而达到使监理单位少承担责任的目的，我就主张总包与施工单位之间是典型的转包关系，因为总包不履行合同约定，它仅收取税金及管理费，故应认定为转包关系。前面讲了，不履行合同约定，仅收取管理费的，这是一个转包行为。但是重审一审法院并未采纳我的观点，即法院没有认定转包行为。不过，重审一审判决仅施工企业承担责任，监理、设计单位均不承担责任。

为什么本案没有认定总包和施工单位是转包关系呢？究竟如何来进行认定呢？我们首先从转包的规定来看，认定转包需要具备三个要素：第一，承包人首先承接工程，只有承接了工程以后再转给别人，这才叫转包。第二，承包人不履行合同。第三，就是转给他人。而从本案来看，显然只符合一个要素，就是不履行合同。本案里面的总包是没履行合同，但是其他两个要素不具备：首先，不是总包先承接的工程，而是实际的施工单位先承接的工程，后来为了办理税金落在当地，总包才和建设单位签了一个所谓的总包合同。其次，另外一个要素也不符合，就是转给他人。本案里面实际上是施工单位先承接的工程，就不存在总包转给他的情况。所以，就本案而言，由于缺乏认定转包的三要素中的两个，在这样的情况下就没有认定是转包。通过这个案例，我们就可以了解如何来进行转包的认定。

 

2、违法分包的认定

根据《建设工程质量管理条例》第78条，违法分包是指下列情形：第一，总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的，属于违法分包；第二，建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，总承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；第三，施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；第四，分包单位将其承包的工程再分包的。这些都是认定违法分包的标准。

 关于违法分包的认定，我们来看一看下面的案例。

【案例2】某境内施工企业诉某境外施工企业再分包合同纠纷案

本案中，笔者代理的是境内的施工企业。

某外资房地产开发企业将某高档住宅小区发包给某境内总承包商，同时将机电安装工程指定给某境外施工企业分包，合同的价款为7000多万元。境外施工企业由于没有施工队伍，又将机电安装工程中的大部分工作给了某境内的施工企业，双方先签订了意向书，价款为4000多万元。此后境外施工企业将强电工程强行收回，另行给了其他单位施工。双方就剩余工程签订了合同书，价款是2800多万元，但双方没有在合同中约定标价的工程量清单，即没有约定合同价款的确定方式。此后，由于双方对标价的工程量清单无法达成一致意见，境外施工企业提供的清单存在先施工的项目综合单价偏低、后施工的项目综合单价偏高的问题，而境内施工企业觉得这种清单风险太高，特别是如果后施工的项目境外施工企业不给它施工，前面部分结算的话，将会亏本，所以没有同意境外施工企业提供的标价的工程量清单。在这样的情况下，境外施工企业又故意为难境内施工企业，并中途擅自终止了合同。后来双方因终止合同对已完工程结算产生纠纷，境内的施工企业聘请笔者代理将境外的施工企业告上法庭，同时将外资房地产开发企业作为共同被告起诉到中院，要求支付工程价款。

像本案里面，就涉及到一个典型的再分包合同关系，那实践中如何来认定再分包的合同关系呢？我们需要通过纵向承发包模式来进行分析。首先，从承发包的范围来看，外资房地产开发企业开发的是整个高档小区，而境内总承包企业呢，它承包的是整个高档小区的工程施工，然后，境内总承包企业又把机电安装工程分包给境外施工企业，境外的施工企业由于没有自己的施工队伍，它又把大部分的安装工程给了境内的施工企业。所以，从承包范围来看，首先是建设单位将整个高档小区给了境内的总承包单位，然后境内总承包单位将所有的机电安装工程又给了境外的施工单位，而境外的施工单位又将大部分的机电安装工程给了境内的施工单位，实际上它的承包范围是越来越小了。然后我们再从主体的角度来看，外资房地产开发企业是发包人，而总包人是谁呢？就是境内的总承包企业，而分包人是谁呢？分包人我刚才讲了就是境外的施工企业，因为总包人把机电安装工程给它了，就是一个分包的关系。而境外的施工企业作为分包人本身承接的是分包工程，又把大部分的分包工程机电安装工程给了给境内施工企业，境内施工企业就是接受再分包人，实际上这就是一个再分包的关系。所以，从主体的角度我们就可以看出来，这是一个典型的工程再分包。也就是说，分包人将分包的工程再分包，体现在本案里面，就是指接受机电安装工程分包的境外施工企业又将大部分的机电安装工程再分包给了境内的施工企业。这是一个典型的再分包案例，通过这个案例我们可以看出，我们要认定再分包案件，可以从承包范围以及承发包主体的角度来进行分析，也就是进行纵向分析。

 

3、挂靠的认定

挂靠是指没有资质或没有相应资质的实际施工人，借用有资质的建筑施工企业名义的。挂靠如何来进行认定呢？司法实践中一般是不容易认定的。为什么这么说呢？首先，施工单位不会提出来自己是挂靠施工，你提出来你要遭到罚款，受到行政机关的处罚。建设单位另一方面也不愿提出。其中，不愿提出是因为发包工程实际上是建设单位的管理人员操作的，难道说管理人员会说自己工作失误吗？显然不会。其次，就算建设单位想提出是挂靠，也没有证据证明。那法院如何来处理呢？施工单位不提供证据证明，发包人也不提供证据证明，那法院凭什么去主动审查是不是挂靠呢？当然法院也不会这么做。所以，司法实践中对于挂靠一般不容易认定的。如果要认定的话，挂靠的标准是什么呢？怎么来认定挂靠呢？那就按建设部124号令《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第15条来进行认定。第15条是这么写的：禁止转让、出借企业资质证书，或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程，分包工程的发包人没有将其承包的工程进行分包，在施工现场所设的项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项目核实人员、质量管理人员、安全管理人员、不是工程承包人本单位人员的，视同以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程。这里面实际上规定了这么几种情况可以作为认定挂靠的标准：第一，转让、出借企业资质证书的；第二，以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程的；第三，项目负责人、技术负责人、项目核实人员、质量管理人员、安全管理人员，不是工程承包人本单位人员的，这五类人员不是你承包人本单位人员的，都视为挂靠。以上是认定挂靠的具体标准。

【案例3】某挂靠工程款纠纷案。

在本案中，笔者代理的是被告某施工单位。

某项目经理起诉某施工单位，称其就某工程挂靠在该施工单位名下进行施工，施工单位与建设单位的结算价款为260万元。施工期间，该项目经理通过施工单位名义对外签约方式支付了材料款、设备租赁款，通过转账给另一单位支付了民工工资。后来，在扣除施工单位收取的管理费以及税金总计6.55%后，他认为施工单位拖欠他剩余挂靠工程款70万元。他起诉要求支付剩余挂靠工程款70万元。

审理的结果：一审法院认为，原告也就是项目经理不能证明他和施工单位之间是一个挂靠的关系，既然不能证明是挂靠，要求支付剩余的工程款的请求当然不能得到支持。

后来，项目经理上诉到二审法院，二审法院经过审理以后，认为案件事实不清，证据不足，发回重审。目前，本案在重审之中。

我们来分析看看：

项目经理起诉要求支付剩余挂靠工程款70万元，能不能成立？实际上可以考虑两种情况，第一种情况：如果不能证明是挂靠，则起诉要求支付剩余挂靠工程款显然是要被驳回的；基于挂靠关系，进行的起诉，后来证明不是挂靠，那要求支付剩余的挂靠工程款，当然应该驳回。第二种情况：如果能够证明是挂靠，则起诉要求支付剩余挂靠工程款能被支持吗？事实上，就本案而言，材料、机械设备租赁费、人工费已经支付，不存在项目经理对外拖欠情况，既然不存在，则剩余挂靠工程款是什么？就是挂靠所得，是利润，实质上就是违法所得，法院当然不会支持项目经理的这个违法所得的请求。所以，即使能够证明是挂靠，项目经理的请求也不能获得支持。

本案说明，挂靠所得为非法所得，得不到法律的支持。

 

4、转包、违法分包、挂靠的处理

根据司法解释第4条的规定，转包、违法分包、挂靠行为无效。根据司法解释第三条的规定，无效施工合同的结算办法视质量是否合格而定：验收合格的，承包人请求按照约定支付价款，应予支持，也就是说参照合同的约定来结算；验收不合格但经过修复后合格的，承包人有权按照约定要求支付价款，发包人有权要求承包人赔偿修复费用；如果修复以后仍然不合格的，承包人请求支付价款就不予支持。



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