解构黑白合同——施工合同司法解释第二十一条的理解与适用

信息来源：　 时间：2008-12-03　 作者：建领城达所 周吉高

        《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“司法解释”）第二十一条规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。该条规定是法院审理黑白合同的主要法律依据，下面笔者结合案例和实践对该条规定作一论述。

        一、黑白合同之形成
        首先是黑白合同的概念，什么叫白合同？什么叫黑合同？所谓白合同，就是经过招投标备案的合同。而在这个备案的合同之外，双方比如说又签订了一个补充协议。这个补充协议，实际上就是黑合同。其次，黑白合同形成的原因是什么呢？比如说上海，合同有垫资条款无法备案，在这样的情况下，双方签订一个合同用于备案，私下又签订一个补充协议，这样黑白合同就形成了。又比如外地，合同价款有的要严格按照定额或者下浮不能超过多少作为标准，但实际上双方约定的价格比这个还低，那这样黑白合同就形成了。归根到底，黑白合同形成的原因是双方当事人真实的意思表示、真实的约定没办法得到行政主管部门的认可，没法备案。没法备案的话现在只能是签订一个合同用于备案，私下再签订一个补充协议，黑白合同就这么形成的。再次，黑白合同形成的时间是怎样的呢？主要有以下三种情形，有的白合同在先黑合同在后，有的黑白合同同时签订，也有的黑合同在白合同之前。实际操作中，一般是黑合同在前白合同在后。有关白合同在前黑合同在后的情形，只不过是黑合同日期写在后面而已。很简单，经过招投标了，按照招投标文件签订了一个合同去备案，你说双方再坐下来签订一个黑合同，施工单位不同意签的话不是出问题了吗？所以，实际上都是黑合同在前或者跟白合同同时形成，只不过时间写在后面而已。

        二、黑白合同之结算
        《司法解释》以前的状况，黑白合同到底按照哪个合同来进行结算呢？实际上在司法解释生效以前，大部分法院操作方法是按按黑合同确定的结算方法来确定工程价款。为什么？理由也很简单：第一，双方的真实意思就是黑合同即补充协议，这个价款、垫资都是双方真实的意思。第二，双方在履行合同的过程中，也是按照补充协议即按照黑合同来履行的。那这样的情况下，真实意思是黑合同、履行又是按照黑合同来履行，所以大部分法院确定工程价款按照黑合同、补充协议来认定。当然也有少部分法院按照白合同来认定，理由是白合同是经过招投标并备案的，经过行政机关备案、审查过在形式上是合法的。但是，《司法解释》出台以后即在2005年1月1日以后，黑白合同就是按照白合同来进行结算，你有其他的任何理由，实际上都不能成立。
        下面我们先看一个黑白合同的案例，这个案例是北京一中院在《司法解释》出台之后判决的第一起黑白合同纠纷案，我们来看一看。
        【案例】北京首例黑白合同案宣判
        2000年6月和8月，原告北京某工程有限公司通过工程招投标和北京某房地产公司签订了“某住宅Ｃ座Ｄ座及社区中心”和“某住宅Ｅ座Ｆ座”工程施工合同两份，合同价款分别为1.3亿元和1.04亿元，经在市建设工程施工合同管理处备案后开始施工。
        这里面提到的两个施工合同就是白合同，因为它们是经过招投标然后备案的合同，两个白合同的价款总计是2.34亿元。
        2000年、2001年双方又签订了补充协议，分别将原来签订的两份合同工程价款从1.3亿元调整为9880万元、从1.04亿元调整为8911万元。这两份协议实际上是在白合同之外签订的，实际上就是两份黑合同，黑合同总价是1.8791亿元。黑合同比白合同低4609万元。
        2001年12月、2002年9月，上述工程竣工后交由房地产公司使用，期间，工程有限公司得到工程款1.46亿元，双方对这些工程款数额都没有异议。但双方在工程最后结算时，对依据已备案合同确定的工程价款进行结算还是采用双方签订的施工合同补充协议确定的工程价款进行结算发生争议。
        工程有限公司认为，备案合同是结算依据。因为，已备案的合同是经公开招投标，中标后签订的，这份合同才是工程结算的唯一根据。依据该合同的内容，房地公司产除了已支付的款项外，还欠工程款1.47亿多元。
        而房地产公司认为，应以补充协议为准。因为两份备案合同不是双方的真实意思表示，后来签订的补充协议才是双方债务关系的体现。房地产公司通过一些证据证明了如下主要事实：
        第一，在2000年3月，即招标投标前，工程有限公司为了拿到工程项目，就向房地产公司做出了垫资地上8层、让利7.2％和对房地产公司分包项目不收费等极为优惠的许诺，随后开始进场施工。
        第二，直到2000年5月，房地产公司才为工程进行了形式上的招投标活动。
        第三，双方签订的私下协议明确约定：招投标结果是为了办理施工许可证，中标价和合同价对双方没有约束力。
        第四，实际上招投标的文件是房地产公司自己编制的，招投标活动由房地产公司一手操办，参加投标的其实都是某集团下属企业。
        因此，房地产公司认为应按补充协议确定工程款数额，尚欠的工程款应待双方进一步核实后再确定。
        后来法院审理以后认为：白合同有效、黑合同无效 。
        法院审理后认为，根据《招标投标法》的有关规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，订立书面合同，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。由于工程有限公司承建的住宅楼建设工程，是通过公开招投标的形式所取得，上述工程的标底在工程招投标文件中已经得到了双方的确认，中标后，工程有限公司依据公开招投标文件所确定的数额与房地产公司签订了工程施工合同，上述协议不违反法律的规定，且双方对所签合同进行了备案，故该合同合法有效。
        而双方后来又签订的补充协议中，对原已备案的合同内容进行了变更，并将备案合同约定的工程价款进行较大的变动，因此，应当认定变更后的协议内容与已备案合同相比，已构成了国家《招标投标法》中所禁止的“背离合同实质性内容”的变化，这些行为违反了有关法规，因此这些补充协议应为无效。
        房地产公司应按与工程有限公司通过工程招投标而签订的已备案的施工合同的约定履行支付工程款的义务。据此，法院一审判决由房地产公司支付工程款1.47亿元及相应利息。
以上就是一个典型的黑白合同按照白合同结算的案件，法院可以直接依据《司法解释》第21条的规定裁判。当然，上述案例是《司法解释》出台后第一起判决的案例，但该案件的起诉是在《司法解释》生效之前，所以法院认定了白合同有效、黑合同无效这样的结果。实际上《司法解释》第21条并没有说黑白合同到底哪个有效哪个无效，而黑白合同到底哪个有效哪个无效这也是一个疑难问题。
        我们来看一下，前面所说黑白合同按照白合同进行结算，如何在实践中来运用呢？遇到施工合同纠纷，首先需要了解合同签订数量等状况，比如是不是签订了两个合同，然后，再根据黑白合同定义判断是否属于黑白合同，如果属于黑白合同，施工单位可以主张按白合同进行结算，因为白合同的价款可能会高一些，建设单位则需要考虑万一发生诉讼按白合同结算的后果。所以，要综合作出判断，不能动不动就诉讼，一旦诉讼，作为建设单位来讲，如果白合同的价格高的话，对建设单位是很不利的。

        三、黑白合同之疑难问题
        1、 该规定是否意味着白合同有效而黑合同无效？
        首先，从字面理解。从司法解释规定的角度来说，司法解释并没有明确黑白合同哪个有效哪个无效，而是说黑白合同按照白合同结算，也就不能从字面上得出黑白合同的效力。其次，从最高院副院长黄松有答记者问来理解，最高院副院长黄松有答记者问的时候曾经提到：招投标并经过备案的合同形式合法，他的话里好像隐含着白合同有效的意思。再次，从法理的角度来理解，实际上黑白合同都是无效的。为什么说都是无效的呢？实际上白合同，大家都知道，基本上都是用于行政机关备案的，黑合同才是双方当事人真实意思的表示，白合同实际上是双方当事人串通欺骗行政机关的一种行为，法律上认为恶意串通的行为是无效的，所以白合同是无效的。黑合同也是无效的，因为招投标法规定双方不得另行订立背离合同实质性内容的其他协议，而黑合同显然违背了招投标文件的规定。那么，万一遇到黑白合同的问题的话，怎么来主张合同的效力呢？刚才我讲了，可以从字面理解，可以从最高院副院长答记者问理解，还可以从法理上理解。当然，我们要从维护当事人利益的角度，选择适用。不过，最终的认定权在法院。
        2、在签订白合同时，双方另行私下约定：“关于招标投标签订的合同只作为办理备案领取施工许可证之用，双方应实际履行补充合同”，该约定的效力如何？是否可以排斥适用《司法解释》之规定？
        我们大家经常遇到这种情况，双方对黑白合同进行约定，上述案例中也是如此。这个约定，从法律的角度来说，是无效的，因为《司法解释》规定得很明确：“应当以备案的合同作为结算的依据。”既然是“应当”，该《司法解释》的规定就是法律上所说的强制性规定，不能违背，违背了强制性规定的约定是无效的。所以，这种约定是无效的，否则的话大家都做这样的约定，那《司法解释》第21条还有什么用呢？所以，这样的约定是无效的，到时候你拿出这样的约定要求予以履行，法院是不予支持的。
        3、直接发包的备案合同与补充合同实质性内容不一致，按照哪个合同结算？
        直接发包，则不需要招投标，显然，不需要招投标就没有中标的概念，因此，这种情况不适用《司法解释》第21条的规定，因为第21条的规定的合同是指经过招投标中标签订的合同。那如何来确定计算依据呢？我认为应以真实意思、实际履行的合同，即补充合同、协议作为结算的依据。
        4、经过招标投标备案的合同中只约定了暂定价，在专用条款合同价款确定方式中没有具体约定价款确定方式，只是约定了详见补充协议，而该补充协议没有备案，如何确定结算依据？
      这种情况，就我个人的理解，假设这两个合同也是黑白合同，备案的合同是白合同，补充协议是黑合同，因为白合同没有约定价款的结算方式，按照白合同也没办法结算，既然双方在黑合同中有约定，那么就按照这个补充协议来履行确定结算的方式，这是一个解释。第二个解释，实际上这补充协议与备案的合同构成一个完整的合同，从一个合同的角度来讲，也就不存在黑白合同的问题，这样的情况下，当然是按照补充协议的约定来进行结算，补充协议只是合同的一个组成部分。
        5、应该招标未招标，双方私下签订施工合同，如何确定结算依据？
这种情形下，只能按照双方的约定也就是双方私下签订的施工合同来作为结算的依据。原因在于仅有一个合同，即使无效，依据《司法解释》规定也是参照约定结算。
        6、备案的合同价款确定方式不同于招标投标时确定的合同价款确定方式，如何确定结算依据？
这种情况也是有的，招标的时候是固定价，投标的时候也是按照固定价报价，但是签订合同的时候改成了九三定额，然后这个合同也去备案了，那么这样的情况，到底是按照九三定额结算还是按照原来招投标文件确定的结算价作为结算的依据呢？这个问题也会经常碰到，特别是一些政府投资项目。实际上备案的合同背离了招投标文件的内容，按照招投标法第46条的规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”，因此，按照九三定额计算是不对的，准确的计算依据应该是招投标文件中确定的价款确定方式。



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