EPC交钥匙承发包模式与传统承发包模式的比较研究

信息来源：　 时间：2008-12-11　 作者：建领城达所 周吉高 王利

编者按：2008年11月9日，国务院为应对金融危机出台的总投资达4万亿的扩内需、促增长十项措施（简称“国十条”）中明确指出：加快建设保障性安居工程；加快农村基础设施建设；加快铁路、公路和机场等重大基础设施建设。无疑，EPC交钥匙承发包模式凭借自身的特点和优势，也将会积极参与到“国十条”的重大建设过程中，为我国的安居工程建设、基础设施建设作出应有的贡献。

【摘  要】 近年来，EPC交钥匙承发包模式，作为一种新的与国际接轨的承发包模式，越来越受到业主的青睐，在我国一些市政基础设施建设、政府公共建筑建设、安居工程建设中已逐渐被大量采用。本文通过与传统承发包模式的比较，旨在阐述EPC交钥匙承发包模式的特点及优势，并对EPC交钥匙承发包模式在我国发展过程中遇到的法律障碍、发展现状及未来发展趋势进行了研究和分析。

【关键字】 EPC交钥匙承发包模式，传统承发包模式，设计-采购-施工

        近年来，随着国内经济和建筑领域的不断发展，建设工程越来越呈现出规模化、复杂化、系统化的发展趋势，对建设单位的项目管理水平提出了严峻挑战。EPC交钥匙承发包模式，作为一种新的、在长期的国际工程实践中形成并逐渐发展和成熟起来的与国际接轨的承发包模式，一方面克服了传统承发包模式完全忽视设计、采购与施工的内在联系，将其截然割裂开来的诸多弊端；另一方面也充分满足了建设单位期望获得成本、工期、风险的确定性以及工程项目成功建设的强烈愿望和需求，正越来越多地受到建设单位的青睐。目前，EPC交钥匙承发包模式，在我国一些大型市政基础设施建设、政府公共建筑建设、安居工程建设中已逐渐被大量采用。笔者结合自身参与的近8亿元人民币的海南省洋浦经济开发区居民安置区及相关公共服务设施工程EPC总承包项目以及近7亿元人民币的老挝东南亚亚运会场馆工程EPC总承包项目提供全过程法律服务的实践，对EPC交钥匙承发包模式谈谈自己的认识和体会。

        一、EPC交钥匙承发包模式的特点

        EPC交钥匙承发包模式，又称设计-采购-施工（Engineering，Procurement and Construct）承发包模式，是一种包括设计、设备采购、施工、安装和调试，直至竣工移交的总承包模式，首先由建设单位作为业主将建设工程发包给总承包单位，然后由总承包单位承揽整个建设工程的设计、采购和施工，并对所承包的建设工程的质量、安全、工期、造价等全面负责，最终向建设单位提交一个符合合同约定、满足使用功能、具备使用条件并经竣工验收合格的建设工程的承发包模式。

        与传统承发包模式相比，EPC交钥匙承发包模式具有以下显著特点：

        1、单一的权责界面：法律关系清晰、责任主体明确

        在传统承发包模式中，业主不仅与施工单位存在施工合同关系，还与设计单位存在设计合同关系，与甲供货物的供应商存在买卖合同关系；而在EPC交钥匙承发包模式中，业主的合同相对方只有总承包商一方，工程的设计、采购和施工由总承包商一方全部承揽。因此，在EPC交钥匙承发包模式下，法律关系简单，合同主体的权利、义务和责任明确具体，总承包商必须对最后交付的建设工程承担百分之百的法律责任。应该说，双方关注的重点已经完全转向问题的解决，而不再存在责任的归属问题。

        2、工程的系统整合：目标统一明确、各个环节统筹优化

        传统的承发包模式，缺乏对设计和施工内在联系和规律的研究和认识，完全忽视设计与施工的有机联系并将其截然割裂开来，将设计、施工进行平行发包，客观上造成设计者站在单纯设计的角度上考虑问题，而不是站在整个项目的立场上全面考虑问题，往往因设计不考虑工期和造价，且设计与采购、施工完全脱节，不可避免地会导致采购和施工的返工，导致延误工期、提高造价，从而使工程项目的整体目标无法实现。而在EPC交钥匙承发包模式下，由总承包商承揽工程的设计、采购和施工，能够充分调动总承包商的积极性，在确保工程整体目标实现的同时，把优化设计、合理采购及文明施工有机地结合起来。EPC交钥匙总承包模式不仅有利于充分发挥设计的主导作用，实现设计、采购和施工的深度交叉和内部协调，从而实现整个工程的系统统筹和整合优化，而且由于总承包商能够将采购纳入设计程序，并从设计、采购和施工的全过程及整体上考虑和处理问题，设计能更充分地考虑设备、材料采购及现场施工安装的要求，更能主动地进行设计方案的优化，从而保证工程的质量，实现工程项目的整体目标。

        3、合格的建筑产品：最低性能保障、实现业主目的

        最低性能标准条款是EPC交钥匙总承包合同的特色条款，它以更加量化的标准来衡量总承包商最终交付业主的建设工程是否是符合合同约定、满足使用功能、具备使用条件的合格的建设工程，成为业主检验建设工程能否通过竣工验收的质量检验标准。因此，EPC交钥匙总承包合同中的最低性能标准条款，有利于保障业主获得合格的建筑产品，从而实现合同目的。

        二、业主青睐EPC交钥匙承发包模式的五大理由

        1、业主风险合理转移，总承包商承担更多风险。
 
        EPC交钥匙承发包模式，给总承包商带来发展机遇的同时，也使其面临更严峻的挑战，承担更广泛的风险责任。在工程建设中，一般将风险划分为业主的风险、承包商的风险和不可抗力风险。传统的承发包模式中，业主的风险大致包括：政治风险（如战争、军事政变等）、社会风险（如罢工，内乱等）、经济风险（如物价上涨，汇率波动等）、法律风险（如立法的变更）及外界（包括自然）风险等，其余风险由承包商承担。若发生不可抗力风险时，业主一般负担承包商的直接损失。但是，在EPC交钥匙承发包模式下，从业主角度来说，业主的风险包括经济风险、外界风险和不能按期完成项目建设的风险都转嫁给了总承包商。这样，业主的风险就大大降低了，而由总承包商承担了大部分的工程风险。尤其在签订EPC交钥匙总承包合同时，往往都是在初步设计不完善的条件下签订总价包死的总承包合同，无疑对总承包商的抗风险能力和风险管理水平提出了严峻考验。当然，如果总承包商经验丰富，善于控制和处理这些风险的话，就能最大限度地将投标报价中的风险转化为利润。

        2、业主的项目管理水平要求较低，对总承包商的项目管理能力提出更高要求。

        与传统承发包模式不同，EPC交钥匙承发包模式对业主的项目管理水平要求并不高。在签订EPC交钥匙总承包合同后，业主的角色发生转换，总承包商始终处于主动地位。对业主来说，重点在竣工检验。因此，在整个工程实施过程中，业主介入工程管理的工作很少，一般由自己或委托业主代表进行有限的整体性、原则性、目标性的管理和控制而不是干预，只要总承包商最终能够交付符合合同约定、满足使用功能、具备使用条件并经竣工验收合格的建设工程即可。

        相对而言，总承包商虽然可以自由的选择施工方案并自主地组织安排施工进度，但是，由于工程总承包是一项复杂的系统工程，总承包商不仅对设计、采购和施工全权负责，还须对所承揽的建设工程的质量、安全、工期、造价等全面负责，因此，为了保障项目的顺利实施，总承包商必须采用现代项目控制与管理技术，对项目建设的质量、进度、费用、安全、合同和信息等进行全方位的控制与管理。对总承包商而言，EPC交钥匙承发包模式无疑对其管理水平提出了巨大挑战。

        3、工程成本、工期固定，业主的投资效益更有确定性。

        对于业主来说，业主投资某一项目往往是为了获得投资效益，而业主获得投资效益的前提则是基于项目的一个固定的投资金额和项目开始投产的确定时间，也即成本和工期。只要项目能够在预计的投资金额和投产时间范围内交付，业主即可盈利。因此，业主愿意采用EPC交钥匙承发包模式，将工程项目总价包死给总承包商。在业主将绝大部分项目风险转嫁给总承包商的情况下，还可以充分调动并发挥总承包商的技术力量、组织管理、风险控制等专业优势，通过总承包商对工程建设的综合协调及统一管理，可以有效地保证工程成本和工期固定，从而使业主的投资效益具有更大的确定性。

        4、设计、采购、施工优化整合，业主成最大受益方。

        为克服传统承发包模式中普遍存在的勘察-设计-采购-施工严重脱节、质量-安全-进度-管理缺乏统一协调、工程质量责任难以划分、工程项目整体风险高、效率低、效益差等诸多弊端，EPC交钥匙承发包模式作了有益的尝试。EPC交钥匙总承包模式的基本出发点在于促成设计和施工的早期结合，突显设计的主导优势，整合项目资源，实现各施工阶段的无缝连接，提高项目整体的经济性。由于在EPC交钥匙总承包模式中，设计、采购和施工由同一总承包商组织实施，实现了以设计为主导，充分发挥了设计、采购和施工的整合优势，一方面，总承包商在项目初期的设计时就考虑到采购和施工的影响，避免了设计、采购和施工的脱节和矛盾；另一方面，由于减少了设计错误或疏忽引起的变更，可以显著地减少项目成本、缩短工期。总承包商通过统筹安排项目的设计、采购、施工和验收等，从而达到了质量、安全、工期、造价的最优化。因此，EPC交钥匙承发包模式不仅便于加快工程进度，缩短工期，同时还有利于工程质量和投资控制，促成项目的集成管理，从而使业主无可争议地成为最大的受益方。无疑，EPC交钥匙承发包模式，也是在更大程度上，满足并实现了的业主的需求和愿望。

       5、工程质量责任主体明确，业主的利益损害赔偿更有保障。

        对于业主来说，在EPC交钥匙总承包合同中，合同的相对方只有总承包商一方。因此，建设工程的质量责任主体不但是明确具体的，而且是唯一的。如果建设工程的质量存在问题需要承担责任的话，业主只需向总承包商追究工程质量责任，要求其承担违约责任或损害赔偿责任即可。

        三、EPC交钥匙承发包模式在我国发展中遇到的法律问题及应对建议

        1、EPC交钥匙承发包模式在我国发展应用的法律基础

        《建筑法》第24条规定：“提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。”
        2003年2月13日，建设部颁布了[2003]30号《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》，明确将EPC交钥匙总承包模式作为一种主要的工程总承包模式予以政策推广。

        2、EPC交钥匙承发包模式在我国发展、应用过程中面临的法律问题

        （1）EPC总承包商的承包资质，法律尚未作出明确规定

        工程总承包资质的申请和管理，曾在1992年建设部颁布实施的《设计单位进行工程总承包资格管理的有关规定》（建设[1992]805号）中作出过明确规定。但是，后来在2003年建设部颁布的《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》（建市[2003]30号）中，《设计单位进行工程总承包资格管理的有关规定》被同时废止。目前，我国尚未有关工程总承包资质的新规定出台。

        一种观点认为，EPC总承包商的承包资质，应同时具备相应的设计资质和施工资质。理由在于，《建筑法》第13条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”既然实行资质管理是建筑法的强制性规定，那么，EPC总承包范围包括设计和施工，就应依法具备这两个方面的相应资质。

        另一种观点认为，EPC总承包商的承包资质，只需具备相应的设计资质或施工资质即可，但其不具备资质的活动应该分包给具备资质的单位来实施。理由在于，建设部办公厅在建办市函[2003]573号《关于工程总承包市场准入问题的复函》中明确指出：“具有工程勘察、设计或施工总承包资质的企业可以在其资质等级许可的工程项目范围内开展工程总承包业务。因此，工程设计企业可以在其工程设计资质证书许可的工程项目范围内开展工程总承包业务，但工程的施工应由具有相应施工承包资质的企业承担。” 而且，如果总承包商必须同时具备设计和施工两个资质的话，则我国国内能够从事EPC总承包的企业则少之又少。

        在一定程度上，上述两种观点都有一定道理。但是，作为一个法律问题，笔者认为还是应该从根本上得以解决。我赞成第一种观点，符合我国建筑法的基本规定。至于第二种观点，我认为完全可以通过具有相应资质的设计单位和施工单位进行联合总承包等方式在法律的框架内寻求解决。

        （2）业主审批设计文件的效力及其法律后果

        在传统的建设工程施工合同中，合同双方履约的基础是业主确认的设计文件，如该设计文件因业主原因发生变更，施工单位可以提起索赔。然而在EPC交钥匙总承包合同中，业主审批设计文件的效力及其法律后果有所不同。

        在EPC交钥匙总承包合同中规定，“无论雇主代表是否给予批准或同意，承包商应对全部现场作业、所有施工方法以及全部工程的完备性、稳定性和安全性承担全部责任。”这一规定阐明，业主批准设计文件不免除总承包商的设计责任。EPC总承包商依约承担严格的设计责任。不过，如果业主在项目实施过程中对设计文件的批准，已经影响到合同中业主要求的实质性变化，则可能引起合同的变更，并由业主承担相应的工期及合同价款变更的法律后果。

        笔者认为，为避免合同履行过程中产生不必要的分歧和异议，业主与总承包商应在签订EPC总承包合同时，明确约定业主对设计文件批准的效力及相应法律后果，详细约定业主批准设计文件后给总承包商造成的具体影响，包括对工程承包范围、工程施工质量以及工期、合同价款的影响等。

        （3）EPC总承包项目的交付标准及其相应的违约责任

        最低性能标准条款是EPC交钥匙总承包合同中的特色条款，它以更加量化的标准来衡量工程完成的质量与功效，并计算工程的最终实际价格。因此，“最终性能标准”作为EPC交钥匙总承包合同的交付标准，对总承包商提出了更高的技术要求和管理要求，无论是设计能力还是材料设备的采购、土建、安装等都应当满足最低性能标准，否则将会承担相应的违约责任。与最低性能标准条款相对应的竣工后检验条款，是指某些大型工业项目在工程或区段竣工交付运行一段时间后，工程或设备的各项技术指标参数是否达到业主要求中规定的“最低性能标准”。

        笔者认为，业主与总承包商应在签订EPC交钥匙总承包合同时，详细约定最低性能标准条款和竣工后检验条款，明确最低性能标准、相应的检验程序以及未达到标准的处理措施、违约责任等。

        （4）EPC总承包合同中的业主要求，应与合同变更明确区分

        业主在签订EPC交钥匙总承包合同时，没有相应的设计图纸，往往对整个工程的理解还仅仅停留在一些概念、数据、技术要求或标准等十分原则性的内容上，这样，EPC交钥匙总承包合同中，业主针对整个工程的设计、采购和施工所提出的业主要求，就不象传统的建设工程施工合同中的设计图纸和规范那样明确和具体。正是由于业主要求的抽象和概括，以及合同双方对于工程项目仅有文字约定而无图纸约定，常常容易导致业主对工程施工过程中所提出的具体要求，被总承包商误认为合同变更而产生纠纷。譬如新近发生的某卷烟物流EPC交钥匙总承包合同纠纷，业主为某烟草公司，EPC总承包商为某工程设计院。因施工的初步设计图纸不符合业主要求，总承包商应业主要求进行了修改，完成后总承包商认为修改后的设计变更了经政府批准的初步设计，向业主提出660万元人民币的变更索赔。业主以施工图纸变更属于业主要求的范围为由，拒绝了总承包商的索赔请求。

        事实上，在EPC交钥匙总承包合同中明确规定，“发包人向总承包人提供的任何数据或资料，不免除总承包人承担的设计、采购、施工责任。总承包人被认为在投标前已经仔细地审查了业主要求。除合同另有约定外，发包人不对业主要求的准确性、完整性负责，总承包人应该对业主要求（包括设计标准和计算）的正确性负责。在下列情况下，发包人对业主要求中的下列数据和资料准确性、完整性负责：（a）对工程或其任何部分预期目的的说明；（b）竣工工程的检验标准和性能标准；（c）一个有经验的尽责的总承包人无法核实的数据和资料；（d）合同其他部分明确约定由发包人负责的数据和资料。”这一规定表明，EPC交钥匙总承包合同的特点，决定了业主强调的是最终项目的使用功能。因此，EPC总承包商必须充分理解业主提出的项目建设意图，严格按照业主对项目功能、设计准则等基本要求，在业主提供的施工现场的基本资料和数据的基础上来完成设计任务。设计图纸经业主等审批后，由总承包编制施工组织计划并完成整个工程。业主要求在整个工程施工过程中的具体化、明确化，并不构成合同的变更。因为在EPC交钥匙总承包合同中，据以确定合同价款的依据是业主要求，因此，正确判断是否构成合同变更，关键是看业主要求是否发生了实质性的变更或合同双方的权利义务是否发生了实质性的变更。

        不过，笔者认为，为避免合同履行过程中产生不必要的分歧和异议，EPC交钥匙总承包合同的签订应采取具体与概括相统一的原则描述业主要求，明确竣工工程在功能方面的特定要求，并在合同中明确约定业主要求对合同变更的影响以及引起合同变更的具体条件或情形等。

        四、EPC交钥匙承发包模式在我国的发展现状及未来发展趋势

        纵观EPC交钥匙承发包模式在我国的发展现状，归纳起来主要体现为：

        1、 工程总承包公司的综合实力有待提高。

        近年来，我国的工程总承包公司虽然在努力采用国际先进的管理模式和方法、争取与世界通行的管理模式接轨方面，取得了一些明显的成效。但是，与世界一流的工程总承包公司相比，我国的工程总承包公司在功能、人员素质、管理体制、管理方法和管理水平上仍存在着很大的差距。我国的工程总承包公司，大多数是在原先设计单位的基础上改建而成，应该说目前还不具备从项目的策划、定义、设计、采购、施工、安装调试到交付使用进行全过程管理的综合功能和人力资源。

        2、人们对EPC交钥匙承发包方式的认识有待澄清和深化。

        目前，人们对EPC交钥匙承发包模式的认识，还存在许多误区，有的认识仅仅停留在字面上，没有真正领会EPC交钥匙承发包模式的精髓，更没有将其贯彻落实到工程承包的实践中去。有的则认为EPC交钥匙总承包合同，只是一种加大了管理费用的“扒皮式”总承包合同，总承包公司是“皮包公司”。有的业主虽然采用了EPC交钥匙承发包模式，但在具体的实施和操作中却很不规范，如忽视项目前期运作、方案设计不规范或不到位、对工期进行不合理压缩、甚至完全套用从前的管理模式、由自己进行工程设备的采购等等，导致设备质量、供货期与施工相脱节，从而变成了既不是EPC总承包模式，也不是传统意义上的承发包模式。

        因此，面对未来更加开放的全球化工程建筑市场，我国亟需提高工程总承包公司的管理水平，努力培育和造就一大批有竞争力、高水平、国际型的工程总承包公司，并要加大培训力度，培养一大批高素质、职业化的项目管理人员。对业主而言，如何慎重地选择总承包商，对总承包商的设计能力、以往的总承包经验等进行全面了解是至关重要的。



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