司法审价若干法律问题

信息来源：　 时间：2009-03-16　 作者：建领城达所 周吉高

      一、审价与否的判断标准
      工程是不是需要审价，它的判断标准是什么？就是工程价款是否已经确定。怎么来判断工程价款是否已经确定呢？要分以下几种情况讨论：
      情况一：如果工程款已经审定并有审定单的话，实际上，说明双方当事人或一方当事人已经委托外部的审价单位进行了审价，而且已经有审定单，在这样的情况下，工程价款就已经确定。既然已经确定，就不需要审价，这是一种情况。
      情况二：双方当事人对这个结算价款已经签章认可，没有通过委托外部进行工程审价。当事人通过内部审核，也就是说发包人跟承包人之间，承包人提交结算书，发包人审核以后，然后签章认可，在这样的情况下，工程价款也已经确定，不需要审价。
      情况三：逾期不结算视为认可结算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“司法解释”）第20条的规定，当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。
      我们来详细分析一下第三种情况：
      要适用逾期不结算视为认可结算，实际上要具备两个条件，第一：双方当事人约定了竣工结算的期限；第二：双方当事人也约定了超过了结算期限，发包人不予回复就视为认可。这两个约定的条件缺一不可，只有符合了这两个约定的条件，逾期不结算才视为认可结算。当然，如果视为认可结算的话，这个价款已经确定，就是承包人给发包人结算书里面载明的价款。
      在适用《司法解释》的时候，我们碰到两种情形，这两种情形能不能适用逾期不结算视为认可结算呢？我们来看一看：
      第一种情况：《建设工程施工合同（示范文本）》第33条约定，是否可以认为是逾期不结算就是视为认可结算的约定？
      这里说的《示范文本》是指：国家工商局及建设部1999年颁布的《建设工程施工合同（示范文本）》。《示范文本》第33条第3款约定：“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起，发包人按同期银行贷款利率，支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任。”从第3款这样一个约定看，发包人收到竣工结算报告及资料以后，28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天就要支付利息，承担违约责任。这利息怎么算呢？那显然，这里面隐含了一个意思，就是说提交了结算报告，里面有载明的价款，就按这个价款来计算利息。那也就意味着，发包人超过28天不结算，就视为发包人收到的竣工结算报告里面载明的价款被认可了，这样才可以计算利息。是不是能得出这样的一个结论呢？是不是可以说《建设工程施工合同（示范文本）》33.3有这么样一个逾期不结算视为认可的一个约定呢？就这个问题：重庆市高级人民法院以渝高法[2005]54号文向最高人民法院发出《关于如何理解和适用最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉第20条的请示》，最高人民法院民事审判庭于2006年4月25日以（2005）民一他字第23号文进行了回复，复函的名称为《关于发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，是否视为认可竣工结算文件的复函》，在这个《复函》里面，最高人民法院认为：由《建设工程施工合同（示范文本）》第33条第3款的约定，不能简单的推出，双方当事人具有发包人收到竣工结算文件，一定期间内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致的意思表示。承包人提交的竣工结算文件，不能作为工程款结算的依据。这是最高院明确的答复。也就是说，《建设工程施工合同（示范文本）》第33条，实际上不能看作含有逾期不结算就视为认可的约定。依据该条款主张逾期不结算视为认可结算，人民法院不会支持。
      第二种情况：建设部107号令、财政部与建设部联合发布的369号文是否可以作为法律适用？
      建设部107号令《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第16条规定、财政部与建设部联合发布的369号文《建筑工程价款结算暂行办法》第16条规定，“发包方应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复，逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可”。假设承发包双方的合同没有约定逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可。但是，承包人是不是可以按照107号令、369号文第16条的规定，来主张逾期未答复，视为竣工文件已被认可呢？是不是只要合同里约定的结算的期限已过，按107号令、369号文来主张逾期不结算的，视为认可结算呢？有约定，有法律规定。合同约定的是结算的期限，法律规定，就是107号令、369号文里面逾期不结算的，视为认可的规定。看上去，好像依约依法，价款已经确定，但是107号令、369号文是否可以作为法律来适用？我们知道，107号令是建设部的部门规章，369号文是充其量也是财政部和建设部联合发布的行政规章，实际上还不是。人民法院在审理案件的时候，行政规章能不能作为法律来适用呢？实际上最高人民法院有一些会议纪要、或者有一些司法解释里面都提到，行政规章不能作为法律来适用，只能作为审理案件的参考。但是，对于逾期不结算，视为认可结算，这样的一个重大的、涉及到发包人和承包人重大权利义务关系的问题，是不是适宜作为参考呢？显然是不适宜的。施工单位提供的结算报告，经过司法审价以后，少则砍掉10%，多则30%到50%都有。在这样的情况下，审价与不审价，结果相差很大，显然对双方当事人的利益影响非常之大。在这样的情况下，实际上是不宜适用107号令、369号文的。不能依照这两个文件，主张逾期不结算视为认可结算。

      二、审价与否的常见问题及解决方案
      常见问题一：工程价款已经依法确定，不应审价，却同意审价。
      工程造价已经确定，所以不需要再通过司法审价来确定造价。通常情况下，建设单位会认为已经确定的造价，存在虚增工程量，定额套用错误等情况，故常常会向法院提出司法审价的申请。而这个时候，有些施工单位的代理人往往不知道同意司法审价的后果，有时候会在法官的劝说下同意司法审价，当然法官劝说会找一些理由。施工单位一旦同意司法审价，不利的审价结果出来以后再试图推翻，法院将不予采纳，而是按司法审价结果确定工程造价。所以在工程造价已经确定，不应审价的情况下，我们就要态度坚决。法官问同不同意审价，我们态度应该非常明确，就是不同意审价，原因就是价款已经确定，不应审价。
      常见问题二：对工程价款是否已经确定之事实存在争议，要么直接同意审价，要么不同意审价。
      我们来看一个案例。
      【案例】某工程款纠纷案
       在这案子里，我是为施工单位提供诉讼代理法律服务的。施工单位就某建设单位拖欠工程款提起诉讼。施工单位称：建设单位的全权代表在施工单位递交的结算书上签字认可结算，因此双方认可的结算造价即为建设单位全权代表签字认可的结算书载明的数额1428万元；因施工过程中建设单位仅支付100万元，故该施工单位起诉建设单位要求支付拖欠工程款1328万元。
      在证据交换过程中，建设单位称：建设单位全权代表在结算书上的签字认可是在被胁迫下进行的。建设单位提供了派出所出具的上海市公安局案件接报回执单及询问笔录，证明从签字前天晚上开始一直到签字当天中午，全权代表一直被施工单位人员控制，全权代表出于无奈，才签字认可，签字认可后立即报警。    显然，谈话笔录因为只是全权代表向派出所民警单方面反映情况的记录，未经过派出所核实，不能证明全权代表签字系受胁迫下签字的事实，但法院认为其有理由怀疑，该签字认可行为是否为全权代表真实意思表示。除了该谈话笔录制作时间与签字认可时间一致外，签字认可的结算书本身存在问题：首先，合同约定总价包干，但结算书却采用93定额计价；其次，合同约定的包干价款为968万元，变更价款仅150万元，但结算书载明价款却高达1428万元，显然不合情理。
      在这样的情况下，对法官来说，同意建设单位的司法审价申请对其判决没有任何风险，要是不同意审价倒是存在被二审推翻的风险。这时候，法院为了能够避免风险，常常会询问原告是否同意审价。如同意审价，则意味着施工单位放弃主张结算造价应该确定为1428万元的主张，显然，对施工单位极为不利，不利于一审中的调解，也不利于可能发生的二审。如不同意审价，则影响与法官的正常沟通关系，不利于审价配合，不利于审价质证。怎么办呢？如何应对呢？
      我的应对的办法就是：如果法院决定的审价的话，我们同意配合，但并不意味着我们同意审价，更不意味着放弃工程造价已经确定为1428万元的主张。这个方法好处是：一方面，对法院决定的审价，进行了配合和质证，保持与法官正常沟通关系，在该审价报告被法院作为认定造价的依据的情况下，我方也能接受；经过质证，经过配合得出的结果，基本上反映了实际的情况； 另一方面，仍然坚持了结算造价就是全权代表签字认可的结算书载明的价款之主张。这样的话，如果二审也不怕，也就是说二审中，还可以主张1428万元。
      通过这种方法来进行应对，那这种方法有没有法律依据呢？有。法律依据就在《证据规则》里面，“当事人可以申请司法鉴定”，但是，是不是允许，是由法院的法官来决定。也就是说，按照《证据规则》的规定，法院的法官不需要征求另外一方的意见。也就是说，我代表的施工单位不是申请鉴定人，不需要发表意见，而是由法院定，法院决定鉴定，我们配合。
      这是第二种常见的情况，对工程价款是否已经确定的事实存在争议的情况下，要么直接同意审价，要么不同意审价，这都是不对的，应对的方法是由法院来确定，我们不表态。


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