司法审价的依据

信息来源：　 时间：2009-03-18　 作者：建领城达所 周吉高

      司法审价到底以什么为依据呢？我在这里分四种情况来进行讨论：
      第一种情况：合同有约定的，从约定。
      《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“司法解释”）第16条第1款规定：当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。很明确，对于工程价款如何进行结算，双方当事人已经有约定的，那就按照约定结算。
      第二种情况：合同没有约定的情况。
      合同对价款的结算没有约定，怎么办？《司法解释》第16条第2款也给出了答案：因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。
      也就是说，合同没有约定，或者约定不清楚，可以参照签订建设工程施工合同时，当地的建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程款。拿上海市来说的话，实际上就是按照上海市的93定额或2000定额来计算。
      这里有一个问题，合同对价款的结算没有约定，到底对施工单位有利还是对建设单位有利呢？因为定额的水平实际上不是市场价格水平，往往比市场价格要高。在这样的情况下，如果合同里没有约定工程价款的结算方法的话，往往是对施工单位有利的。
      我们来看一个案例，看看合同没有约定工程款的计算方法的情况下，到底以什么作为审价依据：
      【案例1】某再分包合同工程款纠纷案
      在这个案子里，我为境内施工单位提供了诉讼代理法律服务。某境内施工单位承接了某境外施工单位的再分包机电安装工程，施工到20%的时候，境外施工单位擅自终止了合同。随后，境内施工单位就境外施工单位拖欠结算款提起诉讼，并要求法院收缴境外施工单位的非法所得。
      在法院审理的过程中，境内施工单位提出审价申请，司法审价单位将93定额作为审价的依据。原因就在于：双方签订了合同书，但合同书中没有计价方法的约定；同时，双方在签订合同书之前虽然签订了意向书，但该意向书中仅有工程量清单汇总表，没有具体的工程量清单，司法审价单位也认为仅凭汇总表无法进行司法审价。也就是说，无论是意向书，还是合同书，均没有约定合同价款的具体的结算方法。没有约定，审价单位就按上海的93定额来进行审价。当然，法院支持了审价单位按照93定额计价的一个鉴定结果。
      第三种情况：黑白合同按照白合同来进行结算。
      《司法解释》第21条规定：当事人就同一建设工程另行订立建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。所谓白合同，就是经过备案的中标合同，也就是经过招投标，根据招投标结果签订，然后送去备案的合同；黑合同就是在这个白合同之外，双方又签订了另外的协议，当然，这个合同是不备案的，也不是根据中标的结果来签订的。根据《司法解释》第21条的规定，黑白合同按照备案的、中标的白合同来进行结算。但是，对这一条款的理解，我们要注意四点：
      第一，备案的单位问题。备案的中标的合同，向哪个单位备案是这里所说的备案呢？工商局备案算不算备案呢？这个是不算的。
      《司法解释》第21条里的备案显然是指建设行政主管部门规定的备案。关于这个建设部的行政规章里面有专门备案规定。
      第二，不是招投标的项目是不是适用黑白合同按照白合同来进行结算呢？我认为是不适用的。
      适用《司法解释》第21条有一个明确的界定，就是经过备案的中标的合同。所谓中标，必须是经过招投标才谈得上中标。如果没有招投标，那怎么谈得上中标呢？所以仅从文字的字面解释来看，就可以确定不是招投标项目，不适用这样的一个黑白合同按白合同进行结算的规定。
      这里我介绍一个案例。
      【案例2】某黑白合同纠纷案
      案子在外地，我代理的是被告发包人。被告就承租的房屋进行装修，原告起诉要求被告支付拖欠工程款及利息约200万元。原告称，双方之间存在黑白合同，在工商局备案的合同价款是1628万元，未备案的合同价款1528万元，因此应该按1628万元认定合同价款。开庭时，我就提出，备案部门依法应该是建设行政主管部门，而非工商局。后来原告又提出，原告在建设行政主管部门就1628万元的合同也进行了备案。经过调查，原告在建设行政主管部门备案的合同是竣工验收以后进行的所谓补备案，而且不是原件，不具有合法性和真实性。因此我提出，除了这个备案的合同不具有合法性、真实性以外，最关键的一点是，本案不适用《司法解释》第21条的规定，原因在于《司法解释》第21条规定白合同是指“中标的备案合同”。显然，只有招标投标才有中标一说，即只有招标投标才适用。而且《司法解释》第21条的法律依据在哪里呢？就是《招标投标法》第46条的规定。也就是说：招标人和中标人应按照招标文件、投标文件签订合同，不得再行订立变更合同实质性内容的其他协议。本案的原、被告签约，不是通过招投标方式进行的，而是通过协商的方式进行的，因为被告是承租人，是外商投资企业，可以不通过招投标的方式发包。虽然被告与案外人，也就是本案涉及房屋的出租人，曾经共同委托一家代理招标公司进行招标，但是招标文件、投标邀请函、中标通知书等文件上的发包人均为案外人出租人，而不是本案的被告，也不是招标代理机构。因此，可以认定，原、被告双方签订的合同，不是通过招投标方式来签订的。最后，原、被告双方在法院的组织下进行了调解，200万的诉讼请求，以被告同意支付原告46万元调解结案。显然，就本案而言，不适用黑白合同按白合同进行结算的规定。也正因为如此，原告才做出了让步。如果适用的话，原告会让步吗？显然是不会的。
      第三，双方当事人另行约定中标合同只为办理备案之用，而双方当事人实际上要履行补充协议，也就是说黑合同，这样的约定有效吗？这样的约定是无效的。
      因为，《司法解释》第21条关于黑白合同按白合同进行结算的规定是一个强制性的规定，不能用约定的方式排除这个强制性规定的适用。否则，这个规定也没有意义了。
      第四，双方实际上按黑合同履行，是否就可以否定《司法解释》黑白合同按白合同进行结算的规定呢？这也不行。
      因为黑白合同的存在，它有一个典型的特征，履行都是履行的黑合同，没有人履行白合同，否则，就不存在黑白合同之说。所以双方实际履行黑合同，也不能否定《司法解释》黑白合同按白合同进行结算的规定。那么，如果双方的真实意思是黑合同，是不是可以否定《司法解释》第21条的适用呢？这个就跟实际履行黑合同一样，双方的真实意思也确实是在黑合同中体现的，但是同样不能因此否定《司法解释》黑白合同按白合同进行结算的规定。
      第四种情况，在确定司法审价依据的时候，通常会存在什么问题？如何应对？
      主要有两种情况，第一种情况，一方当事人认为约定不明，试图否定约定怎么办？这种情况很多，没有约定，那当然按照当地建设行政主管部门的规定来结算；或者即使有约定，但是这个约定对一方当事人不利，他往往会说，约定不明，以此来否定这个约定。这个时候怎么办？作为对方当事人的话，就是要证明约定是明确的。怎么来进行论证约定是明确的呢？第一，从合同条款的角度来论证；第二，从合同目的的角度来论证；第三，从合同履行的角度来论证；第四，从真实意思表示的角度来论证。从这四个角度证明了这个约定实际是明确的，那当然应该按照约定来进行结算。第二种情况，一方当事人认为约定与定额规定不符，以此试图否定约定，遇到这样的情况怎么办？
      【案例3】某工程价款的约定与定额规定不一致纠纷案
      我代理过某施工单位的一个案子。施工单位的老板非常厉害，别人利用关系承接工程，他不但利用关系接工程，而且利用对方不懂造价，约定很高的价款。在这个案件里面，合同约定的价款实际上比定额计算出的价格高出10%，建设单位因此试图否定。建设单位提供的依据就是定额规定，说这个约定不符合定额的规定，定额能够否定双方的约定吗？当然不能。原因就在于《司法解释》第16条规定的非常明确：有约定的从约定。另外一个规定实际上是《合同法》第56条的规定，“违反法律、行政法规强制性规定的，合同无效。”定额是什么？既不是法律，也不是行政法规，连部门规章都不是，只是当地的建设行政主管部门的一个规范性文件而已，当然不能否定合同的约定。事实上，这个案子最终的鉴定报告就是按照合同约定进行结算的，按定额计算2000万元的工程，最终结算2200多万元。大家都知道按定额计算利润就很高了，合同约定的比定额还高出10%，利润显然相当可观。


版权声明：本作品版权为周吉高律师团队所有，相关网站或平面媒体转载、摘编、使用本作品的，请注明作者和来源。