业主方施工招投标阶段存在的法律问题及解决办法

信息来源：　 时间：2009-04-30　 作者：建领城达所 周吉高

      一、违反《招标投标法》的强制性规定，可能导致合同无效，进而可能导致所签订的合同不发生双方预期的法律效果。
      什么叫强制性规定？所谓强制性规定就是指含有‘禁止、不得、应该、必须’等字样的法律条款。
      《招标投标法》里的强制性规定可以分为四种，分别是：1、必须招标之规定；2、导致中标无效的强制性规定，总共有六种情形；3、属于责令改正的强制性规定，总共有四种情形；4、违反了《招标投标法》的其他强制性规定。
      在《司法解释》之前，违反强制性规定的合同效力的认定依据是《合同法》第52条的规定:违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。因此，按照《合同法》的规定，违反上述四种强制性规定的合同均无效；
      《司法解释》生效之后，合同效力的认定依据实际是《司法解释》第一条的规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第52条第（五)项的规定，认定无效:(三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
      也就是说，对于招投标法而言，只有违反了必须进行招标而未招标或者中标无效这两类强制性规定的合同才是无效的，其他的并不导致合同无效。
      【案例1】某住宅项目弱电工程合同签订案
      在这个案件里，我提供的是项目全过程的法律服务。某房地产开发企业对某住宅项目通过“总包+指定分包+直接发包”的方式进行发包，首先，与通过招投标方式选定的施工单位签订了总包合同，约定：总包范围包括住宅项目土建、安装、装饰等工程，其中，部分机电工程（含弱电、消防等工程）为指定分包工程。另外，电梯工程、专业配套工程不属于总包范围，由房地产开发企业直接发包。后来在实施的过程中，对于弱电工程，房地产开发企业拟对外签约，我向项目管理部提供了适用于房地产开发企业、总包、指定分包三方签订的指定分包合同文本，要求他们用于制作弱电工程分包合同。但是项目管理部制作的合同并没有按照指定分包合同文本进行制作，而是按照直接发包的方式制作了《弱电工程承包合同》，它的签约主体为业主与弱电施工单位。后来，在我向项目管理部阐明利害关系以后，项目管理部按照我提供的指定分包合同文本重新制作了《弱电工程分包合同》。
      下面，我们来具体分析一下：
      项目管理部按照直接发包的方式制作的《弱电工程承包合同》，是否违法？
      根据法律规定，住宅项目发包必须进行招标投标。如果按项目管理部制作的《弱电工程承包合同》进行签约的话，则意味着房地产开发企业撇开总包，在未进行招投标的情况下直接发包弱电工程，显然，违背了住宅项目必须实施招标投标的规定，依据《司法解释》第1条之规定该合同是无效的。
      后来我让他们按照指定分包合同文本来签约，签订的《弱电工程分包合同》是否违法呢？
      如按照指定分包合同文本签约，则因指定分包合同性质还是分包合同性质，而且总包是通过招标投标方式进行的，总包范围包括了指定分包工程的范围，所以《弱电工程分包合同》并不违背必须招投标的规定，合同是有效的。
      这个案例就说明，法律规定必须招投标的项目必须进行招投标，如果发包人单独将指定分包的工程拿出来直接跟指定分包人来签订合同的话，就必须进行招投标，不进行招投标的话合同是无效的。

      二、通过招标投标但是未能获得合理的低价。
      我们都知道，招投标的主要目的就是为了获得合理的低价，当然，在承包人能够完成工程的前提下。那么未能获得合理低价的原因是什么呢？
      下面我们来看两个案例，从中可以看出未能获得合理低价的一些原因。
      【案例2】某外商独资企业厂房工程招投标签约案
      在这个案子里，我是作为施工单位的代理人，提供签约过程中的法律服务。新加坡外商独资企业新建厂房一幢，在设计单位仅提供了土建及钢结构的初步设计文件以及安装工程的设计参数的情况下，邀请了A、B、C、D四家单位进行投标。按照《招标投标法》，外商独资企业新建厂房不属于必须强制招标的范畴，可以不进行招投标。厂房工程技术要求并不高，显然，其进行邀请招标的目的非常清楚，就是为了获得合理的低价。应该说，外商独资企业的愿望是好的。
      后来，开标结果显示，A的投标价格最低为1300万元，B、C、D的投标价格比A的投标价格分别高出100、200万元不等。该外商独资企业根据价格最低原则，确定了A施工单位中标。
      但是在签约阶段存在分歧，双方对拟采用的合同价款确定方式意见不一。 外商独资企业主张采用固定总价的方式确定合同价款，目的是将合理的低价约定到合同中去，并能够真正实现合理的低价。A施工单位主张采用固定单价方式确定合同价款，原因在于：第一、投标价格中工程量存在低估现象，但是项目的单价比较高，采用单价包干方式，今后竣工结算时能够弥补工程量的低估同时发挥单价比较高的优势；第二、安装工程因没有确定的工程量、没有明确安装材料、设备等，故工程造价没有确定性。为此，双方进行了多轮的谈判，但是，都没有结果。
      后来，A施工单位聘请我以造价工程师名义参与了谈判，虽然未能从名义上改变固定总价合同价款确定方式，但是通过对工程变更的特别定义，从整个施工合同来看，合同价款确定方式名为总价包干，实为按实结算、单价包干的确定方式。
      看看我是怎么做的：在专用条款第29条设计变更中约定：“签订本合同时，由于尚无施工图，所以，工程变更是指今后施工图与承包商提交的投标报价文件相比，分部分项工程项目的增加减少、项目内容的变化、项目工程量的增加减少等。”这是对设计变更进行了一个定义，就是说今后的施工图如果和投标报价文件里的内容不一样的话，都属于设计变更。而且同时用示范文本来签约，合同里又约定了：发生工程变更时，合同价款可以调整。在这样的情况下，其实都可以调整。事实上，如果将报价基础统一为A施工单位的报价基础，即统一按A施工单位列出的工程项目、项目内容、项目的工程量进行计算，在不考虑履约过程对造价影响的情况下，则B、C、D施工单位的价格均要比A施工单位的价格低得多。
      业主的目的最后显然是落空了：单价高，工程量低估了，最后却能根据涉及变更的约定达到按实结算之结果。关于落空的原因，客观地分析其实有两点：
      第一，未能统一报价基础。业主无法对施工单位的投标价格进行评审，只能以“谁的投标价格最低，谁的价格就是合理的低价”确定中标人。事实上，业主并未能通过招投标获得真正的合理低价。
      第二，未能了解、掌握合同条款之间的关联性，合同价款确定方式与工程变更的关系，进而导致“低价”未能通过固定总价合同方式确定下来。
      下面再来看一个案例。
      【案例3】投标人擅自缩小招标范围纠纷案
      这个案子里，我是为业主提供了法律咨询的服务。某业主通过招标投标方式进行新建厂房的发包，并确定通过固定总价方式确定合同价款。为此，业主准备了施工图纸及工程量清单，但是工程量清单里缺少了铝合金门窗清单项目，在投标须知中明确说明招标范围包括铝合金门窗。
      后来六家单位被邀请参加投标，经过评审，确定A施工单位中标。在履约过程中，A施工单位提出：合同范围不包括铝合金门窗工程，业主需要就此增加工程造价。业主认为，招标文件特别提到承包商需要就铝合金门窗进行报价，但是在查阅了有关投标文件、合同条款以后发现，A施工单位的投标报价中没有含有铝合金门窗的报价，有关合同范围的约定也未能明确表示包括铝合金门窗工程。
      我们来分析一下：
      问题一、A施工单位要求就铝合金门窗工程增加工程造价是不是成立呢？
      首先，从合同约定的承包范围不包括铝合金门窗工程来看，既然不包括，A施工单位有权就铝合金门窗工程要求增加造价；
      其次，从合同成立的过程来看，A施工单位有权就铝合金门窗工程要求增加造价；为什么？法律规定，合同成立包括两个阶段，要约阶段、承诺阶段，要约一经过承诺，合同就成立。而对建设工程合同招标投标来说，投标是要约，中标是承诺，招标仅是要约邀请，投标中未对铝合金门窗报价，并经过承诺中标的话，当然也不包括铝合金门窗工程。
      问题二、导致业主方不得不增加造价的原因或导致业主方成本失控的原因是什么？
      第一，评标委员会评标出现差错，从而导致业主方损失。这个差错，有可能是故意，也可能是过失。但是就本案而言，我更倾向是故意的，因为招标文件中写明了就铝合金门窗要报价，评标的时候应该审查是否有该项报价。
      第二，签约阶段对承包范围、合同价款等条款的约定存在错误。既然招标文件中含有铝合金门窗工程，承包范围中就应该约定清楚。
      那我们如何来获得经过评审的最低投标价格，也就是合理的低价呢？
      显然，我们要针对上面两个案例中未能获得合理低价的原因来对症下药：
      方法之一就是统一报价基础。怎么统一？在方案图设计阶段，统一的报价基础就是定额，取费标准由投标人填报，投标人竞争的是取费的费率；在施工图设计阶段，统一的报价基础是工程量清单，然后由评标委员会进行评标。但是我们要注意，有了施工图和工程量清单，在投标人报价的时候，要特别注明投标人不能变更工程量清单，如果投标人认为工程量清单有问题的话，应当另行列出，可以补充，而不能修改招标人的工程量清单，因为一旦变更，评标便无法进行，到底谁的价格高谁的价格低没有统一的标准。我曾经在一个项目上发现工程量清单做了，但允许承包人在认为工程量清单不对时予以修改，结果每个投标人报上来的工程量清单都不一样，业主没办法评标，而时间又很紧迫，最后没有能够获得合理的低价。
      方法之二是要加强评标管理。前面【案例3】中，评标委员会就没有认真审查投标价格中是不是包括铝合金门窗工程的报价，这可能是过失，也可能是故意的。所以，对于评标，除了评标委员会评审外，我们一定要加强监督。
      我想把握了这两点，就有可能获得合理的低价。

      三、中标通知书发出后未签订建设工程施工合同的法律后果及预防办法。
      中标通知书发出以后，经常会发生不签订施工合同的情况，有些情况是由于招标人不签订施工合同，有些情况是中标人不签订施工合同，到底法律后果是什么呢？我们如何来预防呢？
      下面分两种情况来讨论：
      第一种，没有签订建设工程施工合同且未施工。
      这时候承担的法律后果是什么？承担缔约过错责任。
      比如说，投标人中标了，但招标人或中标人不签订合同，从理论上讲，要约一经承诺合同就成立，但是合同法规定建设工程合同必须签订书面合同，由于中标通知已经发出但是没有签订书面合同，施工合同实际上是没有生效的，既然没有生效，承担的就是缔约过失责任。
      第二种，没有签订建设工程施工合同但是已经开始施工。
      它的法律后果是承担违约责任包括预期可得利益。《合同法》第36条规定：法律、行政法规或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。而同时《合同法》也规定，依法成立的合同是合法有效的。也就是说，虽然双方未签订书面合同，但是合同已经开始履行而且对方接受的，那这个时候合同成立并且生效。既然合同已经生效，那再拒绝签订书面合同就应该承担违约责任包括预期可得利益。
      那我们如何防止中标通知书发出以后，中标人不签订合同呢？
      方法就是设立投标保证金。在投标之前，应当要求投标人提供投标保证金，如果有了投标保证金，投标人中标后拒绝签订合同，我们就可以没收他的投标保证金。