商业特许经营中的法律风险及其防范

信息来源：　 时间：2010-07-12　 作者：建领城达所 张荣荣

 

商业特许经营（以下简称特许经营），是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（以下称特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（以下称被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。商业特许经营的运作模式作为新型流通方式，在我国出现仅有十几年的历程。其在调整和改善流通结构、提高企业组织化程度、吸纳民间资本、扩大就业等方面均发挥了积极作用。

但是，商业特许经营在实际运作过程中，由于我国市场经济管理体系尚待完善，特许人与被特许人各自对商业特许经营模式实际运作经验的欠缺，直接导致特许经营的投资成功率相对低下，并未按照特许经营的发展规模同步发展。而且也缺乏法律、法规等的规范，均是主要运用《合同法》《商标法》《专利法》《著作权法》予以规制，但是由于特许经营的特殊性，难免还是存在很多漏洞和问题。据此，国务院特制定了《商业特许经营管理条例》用以规范特许经营模式。

从法律角度看，商业特许经营存在着不少法律风险：

一、特许经营的主体资格风险与防范。

从事商业特许经营，根据《商业特许经营管理条例》（以下简称“《条例》”）的规定：首先，从事商业特许经营的必须为企业，企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动。其次，必须拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源。再次，特许人从事特许经营活动应当拥有成熟的经营模式，并具备为被特许人持续提供经营指导、技术支持和业务培训等服务的能力。再次，特许人应当拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年，即所谓“一年两店”。最后，还要求特许人具有良好信誉，无以特许经营方式从事欺诈活动的记录，如果需特许人提供货物供应的特许经营，特许人应当具有稳定的、能够保证品质的货物供应系统，并能提供相关的服务。

实践中会产生以下几种风险：

第一，特许人的资格标准比较模糊，实践中对被特许人而言具有一定区分难度。

企业是在企业管理制度形成过程中的概念，是从事生产、流通、服务等经济活动，以生产或服务满足社会需要，实行自主经营、独立核算、依法设立的一种盈利性的经济组织。企业主要指独立的盈利性组织，并可进一步分为公司和非公司企业，后者如合伙制企业、个人独资企业、个体工商户等。在20世纪后期中国大陆改革开放与现代化建设，以及信息技术领域新概念大量涌入的背景下，“企业”一词的用法有所变化，并不限于商业性或盈利组织。

可见，“企业”这个词汇并非一个法律意义上的概念，而且没有一个准确的区分，但现在将其列为区分是否具备特许人资格的标准，难免对于被特许人而言区分合作的特许人是否具有资格标准比较困难。

第二，特许人需要拥有关于商标的经营资源，仅限于注册商标。

实践中有些特许企业的格式合同中关于经营资源方面约定的是“商标”而非“注册商标”，这就蕴涵着法律风险，因为《条例》明确规定为拥有“注册商标”，即非注册商标不能成为特许加盟的条件。

第三，某些企业实际上并不具备《条例》要求的具有成熟的经营模式，并具备为被特许人持续提供经营指导、技术支持和业务培训等服务的能力硬性条件，但也假借特许加盟的名义，从事违规特许经营，对被特许人的合法权益造成了极大损害，而且如果查处即需要承担法律责任。

防范措施：

第一，在选择特许人的时候应当选择规模较大，而且已经形成了成熟经营模式，并且经营两家店以上。并且对特许人的上述情况进行实地考察。

第二，选择特许人时尽量选择公司性企业，并且到工商行政管理部门调取相应的登记资料。

第三，对于特许人拥有的注册商标经营资源，应当向工商行政管理部门中负责注册商标管理的机构进行查询，看是否进行了登记注册，并且注意特许人提供的格式合同中关于经营资源方面约定的是“商标”还是“注册商标”。

第四，在进行大规模项目的特许经营模式操作时，被特许人应当聘用专业律师对特许人的主体资格进行尽职调查，规避风险。

二、特许经营合同的风险和防范。

如果说主体资格的法律风险主要存在于特许经营市场准入环节，那么，特许经营合同作为规制特许人和被特许人特许行为的规范，则相应风险存在于整个特许经营过程中。

实践中会产生以下几种风险：

第一，合同形式的风险。由于特许经营合同具有将代理关系、经销关系、专利许可、商标许可等多种法律关系复合在一起的特点，所以在一个合同中将如此之多的法律关系予以规制，难免会有所遗漏和忽视。并且，商标许可使用是特许经营合同的核心内容之一，根据《商标法》规定，商标使用许可合同应当报商标局进行备案，虽然备案并非商标许可合同的生效要件，但是未备案的商标许可使用合同不得对抗善意的第三人。所以，对于特许人而言为了防止第三人侵犯其商标权且无法要求第三人承担侵权责任的情况出现，必须将特许经营合同中的商标权使用部分及时进行备案。但是，《条例》中对此并没有相应的规定，《条例》中对于特许经营合同的备案仅是针对特许经营的管理而设定的，且该备案根据现有的判决案例分析也并非强制性规定，从操作层面来讲，加大了注册商标被第三人侵权的风险。

第二，信息披露风险。信息披露对于特许人和被特许人而言都是重要的部分，是双方建立合同的基础。《条例》明确规定，特许人应当依照国务院商务主管部门的规定，建立并实行完备的信息披露制度，特许人应当在订立特许经营合同之日前至少30日，以书面形式向被特许人提供特许经营合同文本及以下信息：特许人的名称、住所、法定代表人、注册资本额、经营范围以及从事特许经营活动的基本情况；特许人的注册商标、企业标志、专利、专有技术和经营模式的基本情况；特许经营费用的种类、金额和支付方式（包括是否收取保证金以及保证金的返还条件和返还方式）；向被特许人提供产品、服务、设备的价格和条件；为被特许人持续提供经营指导、技术支持、业务培训等服务的具体内容、提供方式和实施计划；对被特许人的经营活动进行指导、监督的具体办法；特许经营网点投资预算；在中国境内现有的被特许人的数量、分布地域以及经营状况评估；最近2年的经会计师事务所审计的财务会计报告摘要和审计报告摘要；最近5年内与特许经营相关的诉讼和仲裁情况；特许人及其法定代表人是否有重大违法经营记录；国务院商务主管部门规定的其他信息。

特别是，对特许人提供的信息应当真实、完整、准确，不得遗漏有关信息或提供虚假信息。

但是，由于在实践中，特许人和被特许人的信息不对称性，特许人经常忽视到上述规定，再未完全了解到特许人及特许经营的信息的前提下，仅仅依靠商品品牌、旗号、商号等简单信息就草草签署了特许经营合同，最后受骗上当。

从另一方面讲，对于特许人而言，《条例》不仅规定信息披露应该提前三十天完成而且披露的内容众多详尽，那么势必会导致商业秘密被侵犯，特别是同业竞争中的恶意行为根本防不胜防。

防范措施：

第一，特许人为了更好保护其核心内容的商标权，应当在签署特许经营合同的同时签署一份商标使用权许可合同，并且作为特许经营合同的附件，并且将商标使用权许可合同在商标管理部门进行登记备案。

第二，被特许人应当严格按照《条例》及《商业特许经营信息披露管理办法》要求特许人书面提供相关信息，并且对相关信息进行分析和查证。待清楚了解之后，再签署特许经营许可合同，必要时将相关内容写入特许经营许可合同或作为合同附件。

第三，特许人应当在《条例》及《商业特许经营信息披露管理办法》允许的范围内，对自己核心部分的内容如专利、商标、知识产权等的内容，做技术化处理，以防商业秘密被侵犯。

三、特许经营合同终止或解除后的风险和防范

实践中会产生以下几种风险：

第一，相关费用的结清问题。由于特许经营合同中会约定如加盟费用、特许使用费用、产品原料费用等，在合同终止或解除后，被特许人可能会对上述费用不予结清。

第二，关于商标、专利、著作权、商号等无形资产的回收及限制被特许人使用的问题。由于在特许经营过程中，被特许人已经获得了特许人的注册商标、商号、专利、著作权的使用权，在特许经营合同终止或解除后，这部分无形资产的回收及限制使用将成为风险重要来源。

防范措施：

第一，特许人应当在特许经营合同中设置保证金条款来约束特许人。在特许经营合同中约定被特许人只有在付清所有款项、拆除所有相关标识以及妥善处理剩余产品后，并经特许人核查完毕后，才可将保证金取回。

第二，为了防范原被特许人在特许经营合同终止或解除后仍使用特许人的注册商标、商号、专利、著作权或其他标志，或申请注册与特许人相似类别的商品商标或服务商标，导致特许人受侵害，特许人应在特许经营合同中明确约定合同终止或解除后，被特许人必须立即停止使用特许人的相关无形资产，并且拆除、返还店铺招牌等所有相关标识，并且严格规定违约责任。

随着特许经营模式在我国的大力发展，特许经营的各种法律风险也接踵而来。在面对激烈的市场竞争，参与特许经营的企业和个人都应当正确而谨慎的面对，采取积极稳妥的方法例如聘请专业的律师提供法律服务进行风险防范，以实现利益的最大化。