按黑合同编制并提交结算书不能否定按白合同结算

信息来源：　 时间：2010-07-12　 作者：王俊,周吉高

在我国建筑施工领域，按照法律规定实行强制招投标的项目，承包人与发包人之间往往存在两份合同，一份是招标人与中标人根据中标文件签订的合同，即俗称的白合同；另一份则是在中标前、后或与中标合同同时签订的与中标合同实质性内容不一致的合同，即俗称的黑合同。随着最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》出台，司法实践中在黑白合同并存的情况下以哪份合同作为结算依据得到了极大的统一，但鉴于《司法解释》的概括性和黑白合同履行情况的复杂性，各方对一些问题在认识上还存在一定分歧。

近日，一施工单位来本所咨询，主要情况是该单位与业主就某一工程项目分别签订了黑白合同，业主已将该施工企业按黑合同编制的结算书送审价机构审价，考虑到业主、审价单位拖延出具审价结果，故施工单位拟重新要求按白合同结算。施工单位问目前还能否要求按白合同结算？即按黑合同编制结算书送审价机构审价的行为，是否意味着不再适用黑白合同按白合同结算之司法解释规定？

一种观点认为，该行为表明自己自愿按黑合同进行结算，故不能再要求按白合同结算。另一种观点认为，该行为并不意味着不再适用黑白合同按白合同结算之司法解释规定。

笔者赞同后一种观点，只要双方在没有对结算书或审定单盖章确认之前，仍可以要求按白合同计价，理由如下：

一、按黑合同编制的结算书依据违法

《中华人民共和国招投标法》第46条明确规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和投标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第21条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程款的根据。”

《司法解释》中对本条的适用范围并没有根据意思表示是否真实及实际履行的情况做限制性规定。相反，最高法院领导在就此司法解释答记者问中明确表示：“黑合同虽然可能是当事人真实意思表示，但由于合同形式不合法，不产生变更白合同的法律效力”；江苏省高级人民法院在相关意见中进一步明确规定“当事人实际履行的建设工程施工合同与备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为工程价款的结算根据”。

由此可见，黑合同因其内容及形式的违法性，即使双方的真实意思表示及实际履行的是黑合同，并不影响施工企业要求按白合同结算，施工企业主张按白合同结算系自我纠错的行为。

二、双方尚未达成结算协议

《合同法》规定，订立合同采取要约、承诺方式；承诺是受要约人同意要约的意思表示；在受要约人发出承诺通知之前要约人可以撤销要约；要约人依法撤销要约的，要约失效。

该施工企业按黑合同提交结算书的行为系一种要约，业主在收到施工企业提交的结算书后委托审价机构进行审价，这一行为明显不是一种承诺，既然还没有承诺，那要约人即施工企业完全可以根据《合同法》的相关规定对自己发出的要约进行撤销，一经撤销，原来提交的结算书已经失效，对施工单位即失去了法律上的约束力，在这种情况下施工单位有权将另行编制的结算书作为一个新的要约发出。

以上分析表明，暂且不论按黑合同编制结算书的违法性，根据合同法的相关规定，双方也没有就结算达成一致，施工企业有权撤销按黑合同编制的结算书，主张按白合同结算。

当然，如果施工单位按黑合同编制的结算书，经过审价单位审价，包括审价单位在内的三方在审定单上盖章确认，则结算行为已经完成，故不能再行主张按白合同结算。