准确界定工程转包和挂靠

信息来源：　 时间：2010-11-11　 作者：建领城达所 王俊, 蔡竹聪

工程转包和挂靠是工程承发包领域常见的两种违法行为，鉴于上述行为的隐蔽性及实际操作中上述行为的当事双方常常会采取一些措施对行为的实质加以掩盖，建设部及地方人大、政府出台了一系列法规、规章规定了转包、挂靠的判断标准。

鉴于转包情况下总包合同有效而挂靠情况下总包合同无效，准确界定转包和挂靠对确定各方当事人的权利义务具有重要意义。笔者认为，这些法规、规章对转包、挂靠的判断标准未能抓住转包和挂靠的本质区别，具体分析如下。

一、现行法规、规章对转包和挂靠的判段标准

《建筑法》第二十六条规定：禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。上述规定中“用其他建筑施工企业的名义承揽工程”、“允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”即俗称的“挂靠”。《建筑法》第二十八条规定：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。

鉴于建筑法对挂靠和转包没有具体的判断标准，建设部及地方试图通过规章和地方法规对其判断标准进行界定。

1.  对挂靠行为的判断标准

建设部《关于若干违法违规行为的判定》、对挂靠的判定条件是：工程承包人与现场实际施工人（一）没有资产的产权联系，即其资产并未以股份等方式划转现单位，并经公证；（二）没有统一的财务管理，以“承包”等名义搞变相的独立核算；（三）没有严格、规范的人事任免和调动、聘用手续。凡具备上述条件之一的，判定为挂靠行为。

建设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》规定“分包工程发包人没有将其承包的工程进行分包，在施工现场所设项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员不是工程承包人本单位人员的，视同允许他人以本企业名义承揽工程”，即视为挂靠。

《深圳市制止建设工程转包、挂靠规定》及其他很多地方规定对挂靠的判定标准基本照搬了建设部的上述规定。

2.  对转包的判断标准

建设部《关于若干违法违规行为的判定》对转包的判定条件是：承包单位在承接工程后，对该工程不派出项目管理班子，不进行质量、安全、进度等管理，不依照合同约定履行承包义务，无论将工程全部转包给他人，还是以分包名义将工程肢解后分别转包给他人的，均属转包行为。

建设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》对转包的判定条件：将其承包的全部工程发包给他人，或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别发包给他人的，属于转包行为。分包工程发包人将工程分包后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理的，视同转包行为。

《深圳市制止建设工程转包、挂靠规定》对转包的判定条件在建设部上述规定的基础上，增加规定：承包单位对其承包的建设工程未派出项目管理班子或其技术管理人员数量明显低于正常水平的，以转包行为论处。

二、上述法规、规章无法准确区分挂靠、转包

上述建设部、深圳市对挂靠、转包的界定都是根据总包合同中约定的施工单位和施工现场实际施工方是否存在产权联系、有无统一的财务管理，工程管理人员及施工人员是不是约定的施工单位的人员这些表象来判断是否认定为挂靠；合同约定的施工单位是否派出相应的管理班子对工程质量、安全、进度进行管理来判断是否认定为转包。以上判断标准中项目管理人员不是约定的施工单位的人员和约定的施工单位不派出项目管理班子，不进行质量、安全、进度等管理实际是同一事实的两种表述，却分别作为了挂靠和转包的判断标准。

事实上，就同一个工程挂靠和转包都存在名义施工人和实际施工人，被挂靠人和转包人都是名义施工人；挂靠人和接受转包人为实际施工人。实际施工人进行的活动对外都是以名义施工人的名义进行，无论挂靠或转包，名义施工人和实际施工人均不存在产权联系和统一的财务管理，实际管理人员与约定的施工单位也没有实质上的劳动关系。挂靠和转包在这些方面的外在表象上实际是一样的，根据这些相同的表象无法准确区分行为究竟是挂靠还是转包。

现有的法规、规章都是以施工过程中的表象作为挂靠或转包的判断标准，而这些表象恰恰是挂靠和转包行为的共同外在表象。事实上，这些施工过程中的表象只能作为合同约定的施工单位是否实际履行了合同，工程是否存在实际施工人的判断标准，而无法进一步作为判断挂靠和转包的判断标准。

    三、应以工程实际承接单位作为区分挂靠、转包的标准

根据《建筑法》的规定，挂靠是“用其他建筑施工企业的名义承揽工程”、“允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”，实质行为在于“承揽工程”，其他都是这一实质行为的手段；转包则是转包人首先承接了工程，然后转让。

因此，挂靠和转包应以在工程承接阶段（而非施工阶段），工程究竟由谁承接作为挂靠或转包的判断标准。由实际施工人承接的，属于挂靠；由名义施工人承接的，属于转包。