《最高人员法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》解读与分析

信息来源：　 时间：2010-11-11　 作者：阚蓉

 

《最高人员法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》（以下简称“《规定（一）》”）于近日公布并于2010年8月16日起施行。结合最高人民法院新闻发言人、办公厅副主任孙军工对该项司法解释出台的情况介绍，以及最高法院民事审判四庭庭长刘贵向在新闻发布会的答疑，以下对该规定进行初步解读及分析。

 

【出台背景】

近年来，外商投资企业迅猛发展，外商投资企业领域发生的纠纷日渐增多，尤其是近两年来，案件数量占涉外民商事案件数量的20%左右。从外商投资企业的设立、变更到终止各个环节产生的纠纷都在司法实践中有所体现。其中，外商投资企业股权转让纠纷、隐名投资纠纷、并购纠纷、清算纠纷等有较大幅度的增加，反映出来的法律问题错综复杂。

 

【目的作用】

针对现阶段外商投资领域发生的纠纷日趋增多及反映出来的法律问题错综复杂的现状，《规定（一）》的出台为解决外商投资企业纠纷案件司法实践中存在的重大、疑难法律适用问题提供了统一的裁判尺度，对于平等保护中外当事人的合法权益，推进投资便利化，营造公平市场环境，尤其是良好稳定的司法环境将产生积极作用。

 

《规定（一）》重点解决有限责任公司这一组织形式的外商投资企业在设立、变更过程中产生的纠纷的法律适用问题，主要包括未经审批的合同效力及法律后果、股权确认、股权转让、股权质押等问题。在法律依据上，以公司法、合同法的规定作为一般规定，外商投资企业法的规定作为特别规定，坚持特别法优于一般法的法律适用规则，同时兼顾有关外商投资企业的低位阶法在外资管理实践中的功能作用。

 

明确规定未经行政审批的合同效力的认定规则

　　《规定（一）》第一条明确规定外商投资企业设立、变更过程中订立的合同未经行政审批的，该合同被认定为未生效合同而非无效合同。

根据我国法律、行政法规的规定，外商投资企业设立、变更过程中签订的协议、合同多需报经审批机关批准。在该司法解释出台之前，人民法院对于法律、行政法规规定需经行政审批而未予审批的合同认定不一，有的法院判有效，有的法院判无效，有的法院判未生效。

合同法司法解释（一）实施后，根据第九条的规定，法律、行政法规规定需经审批的合同而未报批的，认定为未生效而非无效。合同法司法解释（二） 第八条规定，有义务对合同办理行政审批手续的一方当事人不按照法律规定或合同约定办理报批手续的，人民法院可以根据相对人的请求判决相对人自己办理有关手续。该条规定实际上赋予了此类合同中约定的报批义务的可履行性。《规定（一）》传承合同法司法解释（二）的这一基本思路，根据外商投资企业设立、变更过程中所签订合同的基本情况及纠纷特点，进一步予以拓展，即：一个已经合法成立的合同，即使因欠缺审批这一生效要件，亦对当事人具有形式约束力，任何一方当事人不能擅自撤销或解除，尤其是合同中关于促成合同生效的报批义务条款具有可履行性。《规定（一）》第一条第二款明确规定需经行政审批的合同被认定未生效的，不影响报批义务条款及为之而设定的相关条款的效力。

    未报批的合同固然不生效力，而经过审批的合同也不一定有效。《规定（一）》第三条明确如果审批的合同存在法律、行政法规规定的无效情形，人民法院可以径行确认合同无效；如果存在可撤销的情形，撤销权人也可以请求撤销，无须再另行提起行政诉讼。该条款通过司法审批权来改变行政机关的审批结果。

  

 提示：该司法解释并未就合同成立但未生效的后续处理给予明确的意见，结合合同法司法解释（二）第八条的规定，投资者可以主张损害赔偿。因而，投资者在外商投资企业设立、变更过程中订立合同时，对于报批义务及相关条款，尤其是负有报批义务的相关方未履行报批以后应承担的责任、损害赔偿范围应在合同中作详细约定。投资者若通过规定行使撤销权维护自己权利时，需要注意法律关于权利行使时间方面的限制。

 

明确规定认定外商投资企业股东出资责任的规则

《规定（一）》第四条规定认定外商投资企业股东出资的规则条件：1.标的物已交付外商投资企业实际使用；2.负有办理权变更登记义务的一方当事人在人民法院指定的合理期限内完成了登记。

实践中，外商投资企业出资形式多样化，有货币出资、实物出资、知识产权出资等，纠纷较多的是以土地、房产等需要办理登记手续的标的物出资的情况。如果出资股东既未将标的物交付外商投资企业使用，又未办理登记手续，应属未履行出资义务，股东权益将受到限制。对于已经实际交付使用，仅未办理登记手续的，《规定（一）》明确规定，出资股东如果在人民法院指定的期限内办理了登记手续，应认定履行了出资义务，对其他股东关于限制其股东权益的请求不予支持。但是，因迟延办理登记手续，给外商投资企业造成损失的，应承担相应的赔偿责任。

 

提示：如果负有该义务的出资方因其他股东或外商投资企业的原因导致出资瑕疵，对其享有股东权益是否有影响，该司法解释并未明确。因此，投资者需要在合资协议等就出资，特别是实物出资（土地、房产等）问题进行详细约定，明确步骤，确定各方应配合的工作内容以及不履行相关义务的违约责任等。

 

明确规定股权转让合同未经审批情形下的处理规则

《规定（一）》第五条至第十一条规定了股权转让合同未经审批情形下的处理规则。

根据《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》第三条规定，未经审批机关批准的股权变更无效。实践中，当事人怠于履行报批义务的根源莫不在此。在外商投资企业股权转让合同签订后，转让方往往在股权价值升高的情况下，不履行报批义务，致使合同不生效。为此，《规定（一）》明确了多种救济途径：一是如果受让方起诉时径行选择解除合同、赔偿损失的，人民法院予以支持，损失范围一般应为业已实际发生的损失；二是对受让方关于由转让方及外商投资企业实际履行报批义务的请求，人民法院予以支持；三是转让方拒不履行人民法院关于由其履行报批义务的判决，受让方请求解除合同、赔偿损失的，人民法院予以支持。赔偿损失的范围包括股权的差价损失、股权收益及其他合理损失。

实践中，亦同时存在受让方对股权待价而沽试图毁约的情形，《规定（一）》中规定：一是如果外商投资企业股权转让合同约定受让方支付转让款之后再履行报批义务，在受让方不支付转让款的情况下，转让方在符合单方解除合同的条件下可以请求解除股权转让合同，并要求受让方赔偿相应的损失；二是在转让方选择要求受让方支付转让款情形时，法院应中止审理案件，给当事人合理的期限办理报批手续，在审批机关的审批结果出来后恢复审理。股权转让合同被批准的，法院支持转让方关于受让方支付转让款的诉讼请求。这样处理避免了法院一旦判决支持了转让方要求受让方支付股权转让款的诉讼请求后，股权转让合同不能获得批准而导致转让方和受让方出现新的纠纷。

 

提示：该部分条款中涉及到的损失赔偿，包括第七条规定的赔偿范围，该司法解释并没有明确如何界定损失。汇率损失、股权转让合同签订至解除期间外商投资企业的利润、股权转让双方为实现转让支付的第三方费用是否属于实际损失？股权的差价如何计算，如何选定差价计算的基数？股权收益如何评估？哪些属于合理损失？一旦产生纠纷，这些不明确都是双方会面临的问题。建议在股权转让合同中明确约定股权差价的计算方法、股权收益的评估及计算方式、合理损失的范围等，在合同中就相关事项的违约责任进行具体约定。此外，报批义务的履行并非转让方单方就能完成，还需要外商投资企业和受让方的配合，各方为维护自己的权益，应在报批过程中注意操作书面化，保留相关证据，避免因他方原因造成无法报批而承担责任。

 

明确规定外商投资企业隐名投资纠纷的处理规则

《规定（一）》第十四条至第二十条规定了外商投资企业隐名投资纠纷的处理规则。

在司法实践中，外商投资企业领域存在大量隐名投资的现象。除个别隐名投资是为了规避行政监督或有关法律强制性规定外，多是出于投资的便利，不宜或不便具名等原因。因此，该司法解释除了对违反或规避我国法律、行政法规的隐名投资协议认定无效外，对隐名投资根据不同情形分别规定了相应的救济措施：

一是有条件地支持隐名投资者关于确认其股东身份的请求。在隐名投资的情况下，实际投资人与外商投资企业名义股东之间就外商投资企业的股权产生争议，实际投资人往往要求人民法院在判决中直接认定其在外商投资企业中的股东身份和股权份额。但是，由于外商投资企业的股权变动必须经过审批机关的审批，而人民法院不应代替审批机关的审查，因此，人民法院一般不宜支持实际投资者关于确认其股东资格的诉讼请求。实践中，一些法院在审理案件的过程中，就外商投资企业的股权变更问题取得了审批机关的支持，审批机关明确表示，人民法院如果在判决中直接对外商投资企业的股权作出变更的，审批机关将随之变更审批。《规定（一）》第十四条对这种做法给予了肯定，一定条件下，人民法院可以在判决中直接确定外商投资企业批准证书记载的股东以外的人在该外商投资企业中的股东身份和股权份额。这些条件应当同时包括：（1）实际投资者已经实际投资；（2）名义股东以外的其他股东认可实际投资者的股东身份；（3）人民法院或当事人在诉讼期间就将实际投资者变更为股东征得了外商投资企业审批机关的同意。

二是对隐名投资者关于由名义股东履行委托投资协议的请求，人民法院予以支持。根据《规定（一）》第十五条的规定，在委托投资协议内容不违反我国法律、行政法规禁止性规定的情况下，不能仅因未经审批机关批准而认定未生效或无效。隐名投资人请求名义股东按协议给付外商投资企业已分配的利润及其他权益的，应予支持。因名义股东违约给隐名股东造成损失的，应负赔偿责任。

三是在委托投资协议无效情形下，合理平衡双方当事人利益。《规定（一）》第十八条、第十九条规定了平衡双方利益的处理规则。委托投资协议如被认定无效，对名义股东名下的股权区别不同情况予以处理：在股权价值高于投资额时，可判令股东仍持有股权，而向隐名投资者支付投资款，对股权溢价部分根据情况在二者之间合理分配；在股权价值低于实际投资额时，可判令名义股东向隐名股东支付与股权价值相当的投资款，相应损失按过错原则分担。此外，《规定（一）》第二十条对名义股东与隐名投资人恶意串通损害国家、集体或第三人利益的情形，规定了相应的民事制裁措施。

 

提示：隐名投资存在较大的法律风险，投资者对此要有充分的考量，在决定采取隐名投资方式操作时，应签订缜密审慎的委托投资协议，明确各方的具体权利义务，并确保相关条款的可操作性、可执行性，避免协议被认定无效。

 

此外，《规定（一）》还对外商投资企业股权质押合同纠纷的处理，外商投资企业股东在股权转让中的同意权、优先购买权纠纷的处理，由于提供虚假信息进行股权变更报批导致外商投资企业股权争议的处理等问题做出了详细规定。在实践中日益增多的外资并购纠纷的法律适用问题，该司法解释并未涉及。主要原因是此类纠纷更为复杂，不仅涉及私法领域，还涉及诸如反垄断法等公法领域，加之理论争议较大，法律依据欠缺等，制定相关司法解释的条件尚不成熟。据悉，最高院按照后续的工作安排，将再就外商投资企业终止环节产生的纠纷的法律适用问题制定司法解释（二），主要包括外商投资企业的解散、清算等问题。

 

 

 

附：

最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）
（法释〔2010〕9号）

　　为正确审理外商投资企业在设立、变更等过程中产生的纠纷案件，保护当事人的合法权益，根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》等法律法规的规定，结合审判实践，制定本规定。

　　第一条　当事人在外商投资企业设立、变更等过程中订立的合同，依法律、行政法规的规定应当经外商投资企业审批机关批准后才生效的，自批准之日起生效；未经批准的，人民法院应当认定该合同未生效。当事人请求确认该合同无效的，人民法院不予支持。

　　前款所述合同因未经批准而被认定未生效的，不影响合同中当事人履行报批义务条款及因该报批义务而设定的相关条款的效力。

　　第二条　当事人就外商投资企业相关事项达成的补充协议对已获批准的合同不构成重大或实质性变更的，人民法院不应以未经外商投资企业审批机关批准为由认定该补充协议未生效。

　　前款规定的重大或实质性变更包括注册资本、公司类型、经营范围、营业期限、股东认缴的出资额、出资方式的变更以及公司合并、公司分立、股权转让等。

　　第三条　人民法院在审理案件中，发现经外商投资企业审批机关批准的外商投资企业合同具有法律、行政法规规定的无效情形的，应当认定合同无效；该合同具有法律、行政法规规定的可撤销情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持。

　　第四条　外商投资企业合同约定一方当事人以需要办理权属变更登记的标的物出资或者提供合作条件，标的物已交付外商投资企业实际使用，且负有办理权属变更登记义务的一方当事人在人民法院指定的合理期限内完成了登记的，人民法院应当认定该方当事人履行了出资或者提供合作条件的义务。外商投资企业或其股东以该方当事人未履行出资义务为由主张该方当事人不享有股东权益的，人民法院不予支持。

　　外商投资企业或其股东举证证明该方当事人因迟延办理权属变更登记给外商投资企业造成损失并请求赔偿的，人民法院应予支持。

　　第五条　外商投资企业股权转让合同成立后，转让方和外商投资企业不履行报批义务，经受让方催告后在合理的期限内仍未履行，受让方请求解除合同并由转让方返还其已支付的转让款、赔偿因未履行报批义务而造成的实际损失的，人民法院应予支持。

　　第六条　外商投资企业股权转让合同成立后，转让方和外商投资企业不履行报批义务，受让方以转让方为被告、以外商投资企业为第三人提起诉讼，请求转让方与外商投资企业在一定期限内共同履行报批义务的，人民法院应予支持。受让方同时请求在转让方和外商投资企业于生效判决确定的期限内不履行报批义务时自行报批的，人民法院应予支持。

　　转让方和外商投资企业拒不根据人民法院生效判决确定的期限履行报批义务，受让方另行起诉，请求解除合同并赔偿损失的，人民法院应予支持。赔偿损失的范围可以包括股权的差价损失、股权收益及其他合理损失。

　　第七条　转让方、外商投资企业或者受让方根据本规定第六条第一款的规定就外商投资企业股权转让合同报批，未获外商投资企业审批机关批准，受让方另行起诉，请求转让方返还其已支付的转让款的，人民法院应予支持。受让方请求转让方赔偿因此造成的损失的，人民法院应根据转让方是否存在过错以及过错大小认定其是否承担赔偿责任及具体赔偿数额。

　　第八条　外商投资企业股权转让合同约定受让方支付转让款后转让方才办理报批手续，受让方未支付股权转让款，经转让方催告后在合理的期限内仍未履行，转让方请求解除合同并赔偿因迟延履行而造成的实际损失的，人民法院应予支持。

　　第九条　外商投资企业股权转让合同成立后，受让方未支付股权转让款，转让方和外商投资企业亦未履行报批义务，转让方请求受让方支付股权转让款的，人民法院应当中止审理，指令转让方在一定期限内办理报批手续。该股权转让合同获得外商投资企业审批机关批准的，对转让方关于支付转让款的诉讼请求，人民法院应予支持。

　　第十条　外商投资企业股权转让合同成立后，受让方已实际参与外商投资企业的经营管理并获取收益，但合同未获外商投资企业审批机关批准，转让方请求受让方退出外商投资企业的经营管理并将受让方因实际参与经营管理而获得的收益在扣除相关成本费用后支付给转让方的，人民法院应予支持。

　　第十一条　外商投资企业一方股东将股权全部或部分转让给股东之外的第三人，应当经其他股东一致同意，其他股东以未征得其同意为由请求撤销股权转让合同的，人民法院应予支持。具有以下情形之一的除外：

　　（一）有证据证明其他股东已经同意；

　　（二）转让方已就股权转让事项书面通知，其他股东自接到书面通知之日满三十日未予答复；

　　（三）其他股东不同意转让，又不购买该转让的股权。

　　第十二条　外商投资企业一方股东将股权全部或部分转让给股东之外的第三人，其他股东以该股权转让侵害了其优先购买权为由请求撤销股权转让合同的，人民法院应予支持。其他股东在知道或者应当知道股权转让合同签订之日起一年内未主张优先购买权的除外。

　　前款规定的转让方、受让方以侵害其他股东优先购买权为由请求认定股权转让合同无效的，人民法院不予支持。

　　第十三条　外商投资企业股东与债权人订立的股权质押合同，除法律、行政法规另有规定或者合同另有约定外，自成立时生效。未办理质权登记的，不影响股权质押合同的效力。

　　当事人仅以股权质押合同未经外商投资企业审批机关批准为由主张合同无效或未生效的，人民法院不予支持。

　　股权质押合同依照物权法的相关规定办理了出质登记的，股权质权自登记时设立。

　　第十四条　当事人之间约定一方实际投资、另一方作为外商投资企业名义股东，实际投资者请求确认其在外商投资企业中的股东身份或者请求变更外商投资企业股东的，人民法院不予支持。同时具备以下条件的除外：

　　（一）实际投资者已经实际投资；

　　（二）名义股东以外的其他股东认可实际投资者的股东身份；

　　（三）人民法院或当事人在诉讼期间就将实际投资者变更为股东征得了外商投资企业审批机关的同意。

　　第十五条　合同约定一方实际投资、另一方作为外商投资企业名义股东，不具有法律、行政法规规定的无效情形的，人民法院应认定该合同有效。一方当事人仅以未经外商投资企业审批机关批准为由主张该合同无效或者未生效的，人民法院不予支持。

　　实际投资者请求外商投资企业名义股东依据双方约定履行相应义务的，人民法院应予支持。

　　双方未约定利益分配，实际投资者请求外商投资企业名义股东向其交付从外商投资企业获得的收益的，人民法院应予支持。外商投资企业名义股东向实际投资者请求支付必要报酬的，人民法院应酌情予以支持。

　　第十六条　外商投资企业名义股东不履行与实际投资者之间的合同，致使实际投资者不能实现合同目的，实际投资者请求解除合同并由外商投资企业名义股东承担违约责任的，人民法院应予支持。

　　第十七条　实际投资者根据其与外商投资企业名义股东的约定，直接向外商投资企业请求分配利润或者行使其他股东权利的，人民法院不予支持。

　　第十八条　实际投资者与外商投资企业名义股东之间的合同被认定无效，名义股东持有的股权价值高于实际投资额，实际投资者请求名义股东向其返还投资款并根据其实际投资情况以及名义股东参与外商投资企业经营管理的情况对股权收益在双方之间进行合理分配的，人民法院应予支持。

　　外商投资企业名义股东明确表示放弃股权或者拒绝继续持有股权的，人民法院可以判令以拍卖、变卖名义股东持有的外商投资企业股权所得向实际投资者返还投资款，其余款项根据实际投资者的实际投资情况、名义股东参与外商投资企业经营管理的情况在双方之间进行合理分配。

　　第十九条　实际投资者与外商投资企业名义股东之间的合同被认定无效，名义股东持有的股权价值低于实际投资额，实际投资者请求名义股东向其返还现有股权的等值价款的，人民法院应予支持；外商投资企业名义股东明确表示放弃股权或者拒绝继续持有股权的，人民法院可以判令以拍卖、变卖名义股东持有的外商投资企业股权所得向实际投资者返还投资款。

　　实际投资者请求名义股东赔偿损失的，人民法院应当根据名义股东对合同无效是否存在过错及过错大小认定其是否承担赔偿责任及具体赔偿数额。

　　第二十条　实际投资者与外商投资企业名义股东之间的合同因恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益，被认定无效的，人民法院应当将因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。

　　第二十一条　外商投资企业一方股东或者外商投资企业以提供虚假材料等欺诈或者其他不正当手段向外商投资企业审批机关申请变更外商投资企业批准证书所载股东，导致外商投资企业他方股东丧失股东身份或原有股权份额，他方股东请求确认股东身份或原有股权份额的，人民法院应予支持。第三人已经善意取得该股权的除外。

　　他方股东请求侵权股东或者外商投资企业赔偿损失的，人民法院应予支持。

　　第二十二条　人民法院审理香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区的投资者、定居在国外的中国公民在内地投资设立企业产生的相关纠纷案件，参照适用本规定。

　　第二十三条　本规定施行后，案件尚在一审或者二审阶段的，适用本规定；本规定施行前已经终审的案件，人民法院进行再审时，不适用本规定。

　　第二十四条　本规定施行前本院作出的有关司法解释与本规定相抵触的，以本规定为准。