解读《江苏省建设工程造价管理办法》

信息来源：　 时间：2011-03-15　 作者：刘子剑

 

《江苏省建设工程造价管理办法》（江苏省人民政府令第66号）（以下简称“办法”）于2010年8月26日发布，自2011年11月1日起施行。

办法系GB-50500-2008《建设工程工程量清单计价规范》(以下简称“08版清单规范”)施行后发布的一个有关建设工程造价管理方面的重要规章。办法涵盖了江苏省行政区域内建设工程造价的确定与控制，以及相关的监督管理活动等内容，特别是明确了建设工程计价，即从编制和审核投资估算起，至工程结算和决算、处理建设工程造价争议和进行建设工程造价鉴定一系列计价活动，所应遵循的规范。

笔者试从法律角度，对于办法的一些重要内容进行解读。

 

解读一：办法对于08版清单规范强制性条文的贯彻实施提供了制度保障

一、中央法规未规定不执行08版清单规范强制性条文所应承担的行政责任

08版清单规范强制性条文，系指08版清单规范中第1.0.3、3.1.2、3.2.1、3.2.2、3.2.3、3.2.4、3.2.5、3.2.6、3.2.7、4.1.2、4.1.3、4.1.5、4.1.8、4.3.2、4.8.1条。如1.0.3条，规定全部使用国有资金投资或国有资金投资为主的工程建设项目，必须采用工程量清单计价。08版清单规范属于国家标准，不属于法律范畴，本身无行政责任规定；与规范配套的相应中央法规，也没有明确的行政责任规定；当事人双方的合同约定与08版清单规范中强制性规定相冲突，合同约定仍然有效。^{详见周吉高：《法眼看08版清单规范》}08版清单规范强制性条文的贯彻实施缺乏制度保障。

 

二、办法规定了不执行08版清单规范强制性条文所应承担的行政责任

办法属于地方规章，属于法律范畴，可以制定行政处罚规定；办法第十一条规定“全部使用国有资金投资、国有资金投资占控股或者主导地位的工程建设项目（以下统称国有资金投资项目），必须采用工程量清单方式计价”，第二十九条规定“违反本办法规定，有下列行为之一的，由县级以上地方人民政府建设行政主管部门给予警告，责令改正，并可以根据情节轻重，处以五千元以上三万元以下的罚款：（一）国有资金投资项目未使用工程量清单计价方式或者违反计价规范强制性条文的”。

 

三、上述规定对于08版清单规范强制性条文的贯彻实施提供了制度保障

上述规定使得：1. 对于违反强制性条文的合同约定，建设行政主管部门有权在办理招标文件备案、施工合同备案等手续时责令改正；2.对于违反强制性条文的计价行为，建设行政主管部门有权予以行政处罚。保证了08版清单规范强制性条文的贯彻实施。

 

解读二：办法对国有资金投资项目等造价的控制

一、国有资金投资项目结算价不得突破设计概算，政府财政性资金投资建设项目的工程结算还须经同级财政部门审查

办法第十一条规定“经投资主管部门审批或者核准的国有资金投资项目设计概算是该建设项目投资和造价控制的最高限额，未经原项目审批部门批准不得随意调整或者突破。政府财政性资金投资建设项目，除按照本章有关规定办理外，其施工图预算、工程结算、工程竣工决算，还须经同级财政部门审查（以下简称“财审”）”。

 

二、建设单位与施工单位共同确认的超过设计概算的结算协议，或未经财审擅自达成的结算协议，是否有效？

建设单位与施工单位共同确认的超过设计概算的结算协议，或未经财审擅自达成的结算协议，不会因为违反办法而导致无效。因办法属于地方规章，效力较低，而根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款规定，违反法律、行政法规的强制性规定才会导致合同无效。但不排除该等结算协议会因违反合同法第五十二条其他规定，如“（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”，而导致无效。

 

三、若发生工程款诉讼，施工单位以上述结算协议为据要求支付工程款，建设单位是否可以拒绝支付？

除非该等结算协议违反合同法五十二条规定而导致无效，否则，法院可依据该等结算协议进行判决，建设单位不可以拒绝支付。若希望避免此法律风险，可在解释顺序最高的合同文件中约定，本工程结算价以财政部门审查结算价为准，与本条相悖的约定（包括补充协议中的相关约定）一律无效。

 

解读三：办法中视为认可结算文件的规定

一、办法中视为认可结算文件的规定

办法第十六条规定“合同约定发包人收到工程结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可工程结算文件的，按照约定处理。”这里视为认可结算文件需具备两个前置条件（简称“两条件说”），第一，合同中有相关约定；第二、发生了超过期限未予答复结算文件的情形。

 

二、其他规定中视为认可结算文件的规定

2001年建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》（建设部令[2001]第107号）第十六条规定“发包方应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可”。2004年财政部、建设部发布的《建设工程价款结算暂行办法》（财建[2004]369号）第十六条规定“发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在本办法规定或合同约定期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可。”上述两个规定对于视为认可结算文件只有一个前置条件（简称“一条件说”），即发包人未在约定期间内或规定的期限内提出意见，并不要求合同中有相关约定。

 

三、办法中视为认可结算文件的规定符合司法解释规定及审判实践

2005年1月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（简称“司法解释”）第二十条规定“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”对于视为认可结算文件，该司法解释的规定为两条件说，审判实践中也依据该司法解释，采取两条件说进行判决。

对于视为认可结算文件的规定，办法采纳两条件说，而非之前规章规定的一条件说，符合司法解释规定及审判实践。

 

解读四：办法中黑白合同结算的规定

一、什么是黑白合同

建设工程领域中的“黑白合同”又称“阴阳合同”，它是指建设工程施工合同的当事人就同一建设工程签订的两份或两份以上实质性内容相异的合同。所谓白合同，是指经招投标文件备案的合同，即中标合同；所谓黑合同，是指建设单位在工程招投标过程中，除了公开签订的白合同外，又私下与中标单位签订的补充合同，黑合同往往有中标单位垫资带资承包、压低工程款等内容，黑合同往往以补充合同的形式出现；另外，在讨论黑白合同时，往往还涉及到备案合同的概念，备案合同是指签订后经施工合同备案的合同，理论上，备案合同与中标合同即白合同是一致的，但在实践中，可能发生备案合同与中标合同不一致的情形。

 

二、办法中对于黑白合同结算的规定

办法第十五条规定“建设工程采用招标方式发包的，建设工程合同中关于工程造价的约定应当与招标文件和中标人投标文件的实质性内容相一致；不一致的，不作为工程结算和审核的依据”，这与司法解释第二十一条规定“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”一致，也与司法审判实践一致，即黑白合同以白合同为准进行结算。

 

三、备案合同与中标合同不一致的，以什么为结算依据

根据《中华人民共和国招投标法》第四十六条“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议” 的规定，备案合同与中标合同不一致的，应以中标合同为结算依据。

 

四、非招投标建设工程项目中，补充合同与备案合同约定不一的，以什么为结算依据？

办法第十五条规定“当事人签订的合同变更或者另行签订的其他协议与经过备案的施工合同在实质性内容上不一致的，以经过备案的合同作为工程结算和审核的依据”，即无论是否为招投标建设工程项目，补充合同与备案合同约定不一的，以备案合同为准。

上文已述，对于招投标的建设工程，如没有发生备案合同与中标合同不一致的情况，补充合同与备案合同不一致的，以备案合同为结算依据。

对于非招投标建设工程项目，在审判实践中，有两种可能：

第一种是法院以备案合同而不是补充合同为结算依据。因为法院认为备案合同经过行政机关备案、审查过，在形式上是合法的。这与办法第十五条的规定一致。

第二种是以补充合同而非备案合同作为结算依据。因为法院认为，第一，合同双方的真实意思就是补充协议；第二，双方在履约过程中，也是按照补充协议来履行的；第三、未经招投标的建设工程，不受招投标法四十六条及司法解释第二十一条约束。这与办法第十五条规定不一致。