一、案情介绍

案例一：

2003年7月初，A工程公司工作人员王某经人介绍认识了马某，双方协商某热电厂投标招标事宜。7月14日，王某代表A工程公司与马某签订了居间协议，约定：A工程公司若能中标，待建设工程合同签订后，将支付马某建设工程合同总额2%的劳务费用；首次支付20万元，余款按工程转款比例支付；并约定违约金为10万元。

8月14日，A工程公司如期中标，并签订了工程承包合同。后因A工程公司没有支付约定的余款，马某提起诉讼,要求支付余款74万余元及违约金10万元。但A工程公司认为，其与马某间的居间合同违反了招投标的相关规定，应认定为无效合同，合同中约定报酬的条款当然也是无效的。

案例二：

2000年12月，B工程公司与C装饰公司签订联合协议约定：C装饰公司保证B工程公司获得华腾园二期两个楼座（一个公建、一个住宅楼）35000平方米的工程总承包工程；B工程公司支付C装饰公司工程合同总额的10％作为中介费。上述协议签订后，B工程公司通过招投标取得联合协议所涉工程项目。截至案件起诉之日，B工程公司未向C装饰公司给付联合协议约定的报酬。

另查，该项目业主是C装饰公司的股东之一，该项目的发包方式为公开招标。

二、法院判决

（一）案例一的判决结果：

工程公司于判决生效后七日内支付马某居间费372375元，违约金6万元，合计432375元。

（三）案例二的判决结果

C装饰公司与B工程公司签订的联合协议无效，并驳回C装饰公司的诉讼请求。

三、争议焦点与律师分析

两起案例都涉及在建设工程领域颇为敏感的居间行为。在建设工程招标活动中，招标信息并非众所周知，即使公开招标项目有招标公告的情形下，投标人获取信息仍有相当难度，因此，在公开招标活动中可以存在向他人报告投标和订立合同机会的情形，投标人也可以将自己在投标活动中所办理的投标事项委托他人代理或者委托他人协助。

这种给人介绍工程，借机获利的行为，应认定为《合同法》所规定的居间行为。

在我国目前的法律体系中，没有任何法律、行政法规规定建设工程招投标过程中不得存在居间活动。但是，我国《招标投标法》第5条规定，招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则，任何单位和个人不得非法干预、影响投标结果。

案例一中，由于A工程公司作为投标人和承包人，没有证据证明自己已支付的居间费用被用于行贿和回扣等违法活动，也不能证明其与马某间的居间合同违反了法律、行政法规的其他禁止性规定，即不能提供当事人违反法律、行政法规禁止性规定的事实依据。因此，法院并没有将A工程公司与马某间的居间协议定性为违反了《招投标法》、《建筑法》等法律强制性规定的无效民事行为，A工程公司请求确认合同无效的理由缺乏事实根据和法律依据。

案例二中，由于居间协议明确约定“C装饰公司保证B工程公司获得华腾园二期两个楼座35000平方米左右的工程总承包施工”，该约定明显违反了前述招投标法的规定，扰乱了建筑市场的正常秩序，损害了其他参与招投标活动当事人的合法权益。因此，案例二中的法院认为，联合协议是无效的。

实际上，在案例一中，法院在判决书上明确载明，由于没有证据显示原告的居间行为违反了法律法规的强制性规定，从而认定居间协议有效。换个角度来看，法院对这类居间活动并不是直接就予以认可的，只是囿于没有证据去证明该合同具有违法性。

四、律师建议

（一）在建设工程招投标过程中允许有居间活动存在，但居间活动不得违反法律、行政法规的规定。

正如前文所述，在建设工程招投标过程中由于信息不对称，可以存在向他人报告投标和订立合同机会的情形，因此，在建设工程招投标过程中允许居间活动存在。但是，该居间活动不得违反《招投标法》等法律、行政法规的规定，特别是，不要在居间合同中约定“保证***取得该工程”之类的条款，居间人也最好是与招标方无直接利害关系的主体，否则法院可能会据此判决居间协议无效。

（二）居间费用不得过高

建筑行业的利润率偏低，从2001年-2004年分别为1.9%、2%、2.3%、2.2%。2006年-2007年行业利润分别为：2.09%、2.38%。因此，在居间合同中约定的劳务费一般不宜过高，否则在审判中，法官会根据公平等价原则对居间劳务费进行调整。