关于建设工程保函法律风险及防范的案例分析

信息来源：　 时间：2011-06-15　 作者：建领城达所 刘子剑 周吉高

建设工程保函是建设工程活动中经常使用的担保工具，主要有投标保函、支付保函、预付款保函、履约保函、质保金保函几种。本文将从承包人角度，以履约保函为着眼点及重点，讨论后三种保函的法律风险及风险防范问题。

一、无条件保函法律风险

【案例一】

A公司承包了C公司发包的工业厂房项目，并根据合同要求向B银行申请履约保函，B银行为其开立了以C公司为受益人、担保金额为400万元的履约保函，保函中规定“我行同意在接到受益人提出的因A公司在履行合同过程中未能履约或违背合同规定的责任和义务而要求索赔的书面通知书后的14天内，向受益人支付累计不超过上述担保金额的款项，无须受益人出具证明或陈述理由。”后在施工过程中A公司与C公司发生争议：A公司认为C公司长期拖欠工程进度款，且在金融危机期间由于己方原因下达停工令导致A公司窝工损失；C公司认为A公司已延误约定工期，且部分工程存在质量问题，需要整改。后C公司以A公司施工质量问题以及延误工期问题造成C公司损失为由，向B银行提出金额为400万人民币的索赔通知，B银行向C公司偿付后，没收了A公司保证金并就余额向A公司提出赔付要求。

【律师分析】

本案例中，A公司向C公司提供的就是无条件保函，又称“见索即付保函”。在这类保函项下，不论基础交易合同的实际执行情况如何，也不论受益人本身是否实际履行了合同所赋予他的义务，也不需要受益人提供任何有关证据，只要担保人在保函的有效期内收到了受益人所提交的符合保函条款规定的书面索赔即应立即付款，而不得以任何理由来对抗受益人，不得拖延付款，更不得拒付。

无条件保函的提供，使得A公司承担了以下法律风险：

1.在争议尚未明确责任时，A公司就被C公司通过履约保函的方式索赔了400万元，陷入被动。

2.C公司本来就拖欠了A公司的工程款，履约保函的赔付将进一步加大A公司的资金压力。如A公司系垫资施工，履约保函赔付的400万元很可能成为压垮骆驼的最后一根稻草。

3.在B银行向C公司偿付后，通过扣取保证金、要求赔付等方式向A公司提起追索，导致C公司需耗费大量的人力和时间成本处理此事，并产生额外的费用。

另外，无条件保函很可能成为恶意发包人的欺诈工具。

【风险防范】

1.承包人尽可能与业主协商，出具有条件保函。

有条件保函与无条件保函的区别在于，不是“首次要求”即可以支付，而是对保函受益人在索偿兑现时规定了某些限制条件，比如：受益人在索赔时应提供承包商违约的证明材料（有关监理单位或独立第三方出具的文件，甚至是法院或仲裁机构出具的裁判文书）；或是在受益人索赔时，规定先将保函所担保的金额交给第三方，待受益人与承包人争端解决后再交付给受益人；或索赔与支付之间应有一定的间隔时间等。

通常而言，前两种有条件保函的谈判难度较大，但第三种有条件保函是可以争取的。索赔与支付之间存在间隔时间的意义在于，承包人可利用这段时间对其违约采取补救措施，与发包人协商解决争端，甚至可就争议提起诉讼，并提请法院予以财产保全，禁止银行向发包人赔付（对于禁付财产保全，由于我国现行法律对此尚无明确规定，法院对此有一定自由裁量权）。

2.尽可能要求业主出具支付保函，特别是在承包人垫资施工的情况下，以减少法律风险。

3.在合同中约定“在业主无权索赔的情况下，业主应保障承包商免于遭受因索赔履约保函引起的一切损害、损失和花费（包括法律费用和开支）”。

 

二、保函有效期法律风险

【案例二】

2002年3月，D公司从总承包人E公司处分包了某桥梁工程B标段工程，并向E公司出具了履约保函，履约保函至受益人退回保函正本并由银行确认撤销时失效；2002年4月2日，该工程开工，2004年10月，D公司完成约定工程量后撤离施工现场，2004年12月29日工程通车；2008年5月12日，业主下发指令，要求E公司安排有相关资质的单位对某桥梁进行荷载试验和检测评价，以证明该桥的质量状况是否已达到国家规定的竣工验收的相关等级要求；E公司将业主指令通知D公司，但因结算纠纷等原因，D公司未执行该指令，后E公司另行委托其他单位完成荷载试验和检测评价，并就相关检测费用，于2009年6月制作了《履约保函索赔通知书》，向银行提出索赔。

【律师分析】

本案例中，D公司承包的工程于2004年完工并投入使用，但直至2009年，还因该工程的履约保函遭到E公司索赔，究其原因，在于其对保函有效期法律风险的认识与防范不足。

1.保函有效期约定法律风险。

对于承包人来说，保函有效期越短越好，因为保函有效期过长，除了导致承包人承担法律风险的时间延长，还导致承包人所承担的银行手续费用增加，且信用额度或保证金被占用时间也会变长。那么什么约定方式有利于承包人控制保函有效期呢？下面以履约保函为例进行分析。

实践中，履约保函有效期一般有以下几种约定方式：第一种，约定履约保函直到受益人退回保函正本并由银行确认撤销失效。第二种，约定履约保函在完成工程和竣工并修补任何缺陷、或竣工验收通过、或竣工验收备案等后失效。第三种，约定履约保函在完成工程和竣工并修补任何缺陷、或竣工验收通过、或竣工验收备案等后失效，或于某年某月某日失效，以先到者为准。第四种，直接约定具体的失效时间。

上述四种履约保函有效期约定方式，对于承包人来说，第一种最不利，主动权完全掌握在发包人手中，保函有效期可能因此无限期延长；第二种次之，因为签发最终完工验收证书等的时间也有一定的不确定性；第三种、第四则比较有利，履约保函有效期是可预期的。

2.保函有效期续展法律风险

需要注意是，有些合同约定了承包人延长履约保函有效期的义务，如FIDIC红皮书（99版本）通用条件4.2款，如承包人未按照约定延长的，发包人有权对履约保函全部金额进行索赔并获得款额。

【风险防范】

对于保函有效期约定的法律风险，应尽量争取对于承包人最有利的有效期约定方式。同时，如使用第三、四种约定方式时，需要注意，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十二条，约定的保函失效时间不能早于约定的竣工时间，否则视为没有约定，且保函有效期为工程竣工验收之日起六个月。

对于保函有效期续展法律风险，应仔细审核合同，并按照合同约定办理延长有效期事宜。

 

三、转包、分包、挂靠工程的保函风险

对于挂靠、转包、违法分包的工程，在出具保函时，还要注意以下法律风险，并采取相应的风险防范措施：

1.由于我国法律和司法实践不认可国内交易中保函的独立性，当挂靠合同、违法分包、违法转包合同被认定无效时，根据上述合同出具的保函也会无效，即起不到担保作用。此时，接受担保方可考虑放缓付款进度，或采取其他方式扣留提供保函方一笔资金，代替保函的担保作用。

2.分包人向总承包人提供担保，有两种方式，一种是分包人直接向总承包人提供保函；另一种是分包人按照分包工程占总包工程造价的比例，向总承包人的担保银行提供反担保。以上两种担保方式各有利弊。

相对而言，后一种方式可以省去办理分包保函的银行手续费，也不须向银行提供担保金或占用信用额度。但缺点之一，是风险范围加大，即使分包人没有违约，当总承包人违约时，发包人向银行索赔，银行对于发包人赔付后，可能会要求分包人承担反担保责任。缺点之二，是承担风险的时间变长，因为一般来说，总承包人的保函有效期长于分包保函的有效期。比如说，土建总承包人工期为2年，其中桩基分包工程的工期为3个月，如采取前一种方式桩基分包人直接向总承包人提供履约保函，分包履约保函有效期一般就3个月；但如果采取后一种方式，分包人向总承包人的履约保函提供反担保，则其反担保责任保证期限将延长到至少2年，即总承包人履约保函的有效期限。

所以，前一种方式费用较高，占用较多担保金或信用额度，但风险小；后一种方式费用较低或无费用，占用较少或不占用担保金或信用额度，但风险大。分包人可以根据实际情况，选择适合自身的担保方式。

而对于总包人来说，前一种方式较为有利。因如采取后一种方式，当分包人违约时，总承包人无法通过动用分包履约保函的方式直接给予分包人处罚；且担保银行在赔付发包人后，可能直接向总承包人索赔，不要求分包人承担反担保责任。总承包人应尽量使用前一种担保方式。

 

四、预付款保函、履约保函、质保金保函的风险防范

除了上文已述的风险防范方式，使用预付款保函、履约保函、质保金保函时，还需注意以下审查要点，以进行风险防范。

1.预付款保函。一是预付款保函须在承包人收到发包人全部预付款之时才同时生效，而且生效的金额以实际收到的预付款金额为限；二是应当规定担保金额递减条款，即随着工程的进度用款，预付款金额逐步递减直至为零；三是应尽量减少与履约保函相重叠的有效期限，以免发包人手中掌握的保函总金额过大。

2.履约保函。一是履约保函的生效尽量争取以承包人收到发包人的全额预付款为前提；二是履约保函的担保金额应该不超过合同价款的一定比例，如10%，如垫资施工的尽量不出具履约保函；三是应尽量减少与质保金保函相重叠的有效期限，以免发包人手中掌握的保函总金额过大。

3.质保金保函。质保金保函的生效应该以尾款的支付为前提条件。提供质保金保函时不应再让发包人保留质保金。此外，质保金保函的金额不应该超过工程尾款的金额，通常为合同价款的5%或10%，最多不超过10%。