一、案件基本事实

本案原告为某商务有限公司，是某跨国服饰采购中心项目的建设单位，被告为某特级施工企业。 2004年 1月 14日 ，原告采用邀请招标的方式向不包括被告在内的四家施工企业发出了《某跨国服饰采购中心项目工程施工招标文件》。同年 1月 26日 至28日，上述四家施工企业向原告发出了投标书，经过评标，四家中的一家被评为第一名。但原告未当场定标，嗣后也未在投标的四家施工企业中确定中标者。 2004年 2月 9日 ，原告向被告发出了“中标通知书”。 2004年 2月 15日 ，原、被告签订了《某跨国服饰采购中心项目工程施工承包合同》（下称《工程合同》），约定合同价款暂定为3 000万人民币。《工程合同》签订后，原告向被告预付了300万元工程款。双方订立合同时，原告并未办理该项工程立项审批等手续，直至案发时，原告尚未取得建筑规划许可证。 2004年 11月 19日 ，原告向被告发出解约通知，称：“现因原钢结构工程已全部改为钢筋砼结构，且2001年定额已停止执行，这样按原合同已无法执行。鉴此，通知贵公司从 2004年 7月 30日 起 正式终止《工程合同》，请贵公司退回工程预付款，撤出工地，对履约期间在工地上的实际损失我公司将给予合理的赔付。变更后的工程项目欢迎贵公司参加投标，在同等条件下贵司将优先中标。”对此，被告未予理睬。 2005年 6月 21日 ，原告遂诉至法院。

原告认为：1、该工程的规划已经修改，施工设计也改为钢筋混凝土结构，《工程合同》已无法履行；2、本案工程项目总价款达3000万元人民币，应属强制招投标范围，被告未参与工程的招投标，其取得“中标通知书”直接违反了《招标投标法》的规定，中标无效，《工程合同》也无效。基于以上理由，原告请求法院确认《工程合同》无效，判令被告退还预付工程款300万元。

被告答辩：《中华人民共和国招投标法》（下称“《招投标法》”）对招投标的项目有强制性的规定，为此国务院专门颁布了《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，根据该规定，该项工程不属于强制性招投标的范围。故即使该工程被告不是通过招投标取得，《工程合同》仍然有效。此外，结构的变化、施工方案的变化、相关批准的证照未下发，均不能导致《工程合同》的无效。请求法院驳回原告的诉讼请求。

二、争议焦点和法律分析

本案争议的焦点是：双方签订的《工程合同》是否无效。

笔者认为，本案《工程合同》应为有效，具体分析如下：

（一）本案工程是否属于法律或行政法规规定的强制招投标范围是判断本案合同是否无效的关键。

合同无效无外乎《中华人民共和国合同法》（下称“合同法”）第五十二条规定的几种法定情形，即：

（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
　 （2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
　 （3）以合法形式掩盖非法目的；
　 （4）损害社会公共利益；
　 （5）违反法律、行政法规的强制性规定。

具体到本案，不存在合同法第五十二条第（1）至（4）项的情况，因此要判断该合同是否无效，就要搞清楚本案原被告双方所签《工程合同》是否存在合同法第五十二条第（5）项规定的情况。本案《工程合同》属于建设工程施工合同，而合同法第五十二条第（5）项对于建设工程施工合同的适用，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（下称“建设工程施工合同司法解释”）中第一条有特别规定，即：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（5）项的规定，认定无效：
　 （1）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
   （2）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
　 （3）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

本案中被告是特级施工企业，可以排除上述第（1）、（2）中情形，进而本案《工程合同》是否归于无效，要看本案工程是否满足上述第（3）项的规定。由于本条是对合同法第五十二条第（5）项如何适用的解释，因此 “建设工程必须进行招标”的理解应为：建设工程按照法律或行政法规必须进行招标。

从本案的基本事实情况来看，原告对本案工程进行了招标，并对四家施工企业的投标进行了评标，但最终却向未参与投标的被告发出《中标通知书》并与被告签订了《工程合同》，可以说招投标过程荒唐至极，与《招标投标法》对招投标流程的规定大相径庭，应该说被告的中标是无效的。但是从上述司法解释第一条第（3）项可知，因中标无效导致建设工程合同无效有一个前提，那就建设工程属于法律或行政法规规定的强制招投标范围。那么本案工程到底属不属于法律或行政法规规定的强制招投标范围呢？

（二）本案工程不属于法律或行政法规规定的强制招投标范围。