一起“内部承包人行使代位权追偿工程款”的典型案例

信息来源：　 时间：2011-08-31　 作者：王利

一、基本案情

2001 年8月13日 ，邱某与某建筑安装工程公司（下称安装公司）签订内部承包协议，约定由邱某承包第一项目部，每年上交承包费，独立核算，自负盈亏；安装公司为其提供承揽工程所需的资质证书、合同章及财务发票等。同年12月8日，邱某作为委托代理人，以安装公司名义与某房地产开发有限公司（下称房产公司）签订建设工程施工合同，合同中，双方就工程承包范围、合同价款、工期、质量及违约责任等进行了明确约定。

合同签订后，工程于2003年1月顺利完工，并竣工验收合格。但在竣工结算中，双方对结算金额及支付方式产生重大分歧，且多次协商未果，安装公司遂将房产公司告上法庭，要求房产公司支付工程款并赔偿损失。庭审中，经法院委托造价鉴定，鉴定结论为工程总造价5480万元。房产公司实际已累计支付工程款合计3650万元。庭审后，双方就工程款结算数额及付款时间达成庭下和解协议，安装公司申请撤诉并获准许。邱某得知上述消息后，即以安装公司怠于行使到期债权、致使其合法权益受损为由，提起代位权诉讼，要求房产公司支付工程余款及相应利息损失，安装公司作为第三人参加诉讼。

本案经四川省中级人民法院、高级人民法院审理终结。

二、争议焦点

1．内部承包协议是否有效？

2．内部承包人代位权是否成立？

三、法院判决

1．一审判决

一审法院审理后认为，邱某与安装公司签订的内部承包协议合法有效，但安装公司与房产公司签订的建设工程施工合同中，有关总金额、单价及面积条款因违反《自贡市建设工程施工招标投标管理办法》被认定无效，并且一审法院以另案工程造价鉴定结论认定工程总造价为人民币5480万元，认为安装公司于工程造价鉴定结论形成后，撤回起诉放任不管，系怠于行使到期债权的表现，对邱某造成损害，判决房产公司直接向邱某支付剩余工程款及利息损失。

2．二审判决

二审法院审理后认为，安装公司与房产公司签订的建设工程施工合同有效，一审法院认定总金额、单价及面积条款无效系错误认定，且一审法院直接采用另案工程造价鉴定结论认定工程总造价5480万元亦属不当，二审法院审理后认为安装公司尚不存在对房产公司的到期债权，故邱某行使代位权的条件不成就，判决撤销一审判决，驳回邱某诉讼请求。

四、律师分析

（一）邱某与安装公司之间签订的内部承包协议是否合法有效

在我国的建筑工程实践中，内部承包经营模式普遍存在，并且伴随着改革开放得到了迅猛发展。无疑，合法的内部承包经营模式是受法律保护的，但是，近年来，我国的建筑市场出现了大量名为内部承包，实为挂靠、转包等违法行为。

司法实践中，区分合法的内部承包协议与借内部承包之名，实为挂靠、转包等违法行为，其认定标准主要有：

1.企业与内部承包人之间有无产权关系。即承包人的资产是否为企业所有。

2.内部承包人与企业之间是否存在行政隶属关系，企业与内部承包人及工程主要管理人员有无人事调动、任免、聘用以及社会保险关系。

3.内部承包人任用的员工与企业之间有无合法的劳动合同和社会保险关系。

4.内部承包人与企业之间有无统一的财产管理。

根据以上标准，内部承包人邱某与安装公司之间签订的内部承包协议应是合法有效的，一、二审法院依法作出了认定。

（二）内部承包人的代位权是否成立

1.内部承包人邱某是否享有代位权

依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第11条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（1）债权人对债务人的债权合法；（2）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（3）债务人的债权已到期；（4）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。

据此，内部承包人邱某依法享有代位权是无可争议的，一、二审法院也对此予以确认。

2.内部承包人行使代位权的条件是否成就

本案中，邱某行使代位权的条件是否成就，关键在于判断安装公司的债权是否已到期，并是否因安装公司怠于行使其到期债权而对邱某造成损害。对此，一、二审法院作出了完全相反的认定。

（1）安装公司与房产公司签订的施工合同是否有效

依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第4条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”。根据上述规定，安装公司与房产公司签订的施工合同应为合法有效，而一审法院以施工合同违反《自贡市建设工程施工招标投标管理办法》为由，认定施工合同中总金额、单价及面积条款无效，显然是错误的，所幸二审法院对此予以纠正，并作出了施工合同合法有效的正确认定。

（2）安装公司是否存在到期债权

安装公司是否存在到期债权，关键要看安装公司与房产公司的工程结算价款是否确定。本案中，施工合同合法有效，工程价款则应依据合同约定进行结算。但一审法院在认定施工合同中总金额、单价及面积条款约定无效的情况下，却以另案中的工程造价鉴定结论确定本案工程结算价款，显然依据不足。二审法院在全面审理后，认定工程结算价款应依据合同约定据实结算，在核实确认房产公司已付工程款数额的基础上，认定房产公司已超额支付工程款，安装公司不存在对房产公司的到期债权。

（3）安装公司是否怠于行使到期债权并对内部承包人邱某造成损害

客观上，安装公司是否怠于行使到期债权并对内部承包人邱某造成损害，是以安装公司存在到期债权为前提和基础的。若安装公司不存在到期债权，则安装公司是否怠于行使到期债权并对内部承包人邱某造成损害也就无从谈起了。但从安装公司起诉房产公司并要求支付工程款及赔偿损失的行为看，一审法院认定安装公司怠于行使到期债权显然不妥，虽然安装公司在审理过程中与房产公司达成和解协议并申请撤诉，但该行为属于安装公司有权自行处分的权利，且和解协议中有关工程价款结算及支付方式等内容，亦对内部承包人具有法律约束力。