浅析工程造价司法鉴定与违约责任认定的关系

信息来源：　 时间：2011-01-12　 作者：李俊岭 周吉高

引言

在工程造价司法鉴定的鉴定结论应该为工程造价，但是司法实践中鉴定结论常常隐含着鉴定人员对于当事人双方违约责任的认定，而违约责任的认定应该属于法院的司法审判权。因此，研究工程造价司法鉴定与违约责任的关系对于工程造价司法鉴定结论的公平、客观、准确具有现实意义。

笔者结合自己办理的案件试对两者关系进行分析。

 

一、案情介绍

2006年6月26日A公司与B公司签订《外墙脚手架施工分包合同》（下称：《分包合同》），就承包范围、综合单价、综合单价适用条件、工期、脚手架超过合同工期的超期使用费计算方法等内容进行了约定。签约后B公司分别对1#楼、2#楼及地下车库进行了外墙脚手架施工，施工过程中，因B公司无法及时供应材料，故书面委托A公司提供部分施工所需材料。2009年2月24日，因B公司履行合同不符合约定，A公司发函通知B公司解除《分包合同》，并于2009年3月中旬聘请第三方拆除脚手架。截至A公司发函之日，1#楼脚手架使用期限超过合同工期300天，2#楼脚手架使用期限未达合同约定的工期，距离合同约定的工期相差49天。嗣后，B公司向法院起诉要求A公司支付工程款及损失共计380万元。庭审过程中，经B公司向法院申请，法院委托工程造价司法鉴定单位对B公司已完工程进行了鉴定。收到鉴定报告初稿后，我们发现鉴定结论对2#楼认定了A公司承担违约责任。

我们认为，造价鉴定人员无权认定A公司应承担违约责任，分析如下：

（一）违约责任认定属于司法审判权内容应由法院依法行使

违约责任是指合同当事人因不履行合同义务而依法应当承担的民事责任。由于违约责任是因当事人一方不履行或不当履行合同义务而引起的，合同法规定的违约责任归责原则包括了无过错责任原则和过错责任原则，因此，在判断当事人一方是否承担违约责任时，需要对其是否履行合同义务及适用哪种归责原则依法进行判断，而这种判断属于司法审判权的内容，应由法院依法行使，工程造价司法鉴定人员无权行使。

（二）工程造价司法鉴定不包含违约责任的认定

1.工程造价司法鉴定概述

工程造价司法鉴定是指在建设工程施工合同纠纷案件诉讼过程中，为查明工程造价的事实，人民法院依据职权，或者应当事人及其他诉讼参与人的申请，指派或委托具有造价工程专业知识的审价单位，对工程造价进行计算、审查的活动。其中专门知识是指造价鉴定人员掌握的关于工程造价计价方式、依据等相关知识。

2.工程造价的定义、组成、计价方式、计价依据

中国建设工程造价管理协会在组织了多次专题研讨会和分析论证后，认为工程造价包含着两个相互区别又相互联系的含义：

（1）工程造价就是工程投资费用，即建设一项工程预期开支或实际开支的全部固定资产投资费用，包括建筑安装工程费用、设备及工器具购置费用、工程建设其他费用、预备费用和建设期贷款利息等。

（2）工程造价就是工程价格，及建设一项工程预计或实际在土地、设备、技术劳务市场以及承包市场等交易活动中所形成的建筑安装工程价格和建设工程价格。

含义（2）工程价格是承发包双方建设一项工程的产品价格，是通过现有的关于工程造价计价方式、计价规则确定的产品价格，是客观存在的产品价格。

工程造价的组成包括建筑安装工程费用、设备及工器具购置费用、工程建设其他费用、预备费用和建设期贷款利息等。如下图所示：

                                                

工程造价的计价方式主要有传统概、预算定额方式和工程量清单方式两种。传统概、预算定额计价方式是指工程造价计价人员根据设计施工图纸和国家或地区、行业行政管理部门统一规定的分部分项工程项目划分及工程量计算规则，自行计算工程量，套用相应行政管理部门颁发的、在一定范围内强制执行的工程建设概、预算定额确定工程造价的方式。工程量清单计价方式是指在统一的工程量清单项目设置规则、工程量计算规则及工程量清单标准格式基础上，根据具体工程的施工图纸计算出各个清单项目的工程量，再根据各种渠道所获得的信息价格和经验数据计算得出工程造价。

工程造价的计价依据主要包括计算工程量的依据和确定单位工程量价格的依据两大类。工程量的计算依据主要是设计图纸、基本子项划分和工程量计算规则，传统的概、预算定额计价模式与工程量清单计价模式的工程量计算规则、基本子项划分有比较大的不同，但都是客观存在的规则，不是经主观判断确定的规则。

（三）工程造价计算与违约责任的关系

1.工程造价与违约责任的联系

从计价方式、计价依据可以看出，工程造价计算的大致过程是，首先根据合同履行情况及定额或工程量清单规定的计算规则计算工程量，然后再根据定额规定、市场价格信息、经验数据等信息确定单位工程量的价格，并根据工程量数量和单位工程量价格确定工程造价。因此，从工程造价的定义、组成来看，工程造价是建筑产品的价格或者投资，是客观存在的事实，与当事人履行合同义务是否符合合同约定没有关系。但是，从工程造价计价方式、计价依据角度来看，在确定工程量时，需根据合同履行情况判断一方的工程量是否完成，会涉及到对当事人履行义务是否符合合同约定进行判断，而这种判断则属于对当事人违约责任认定的过程。因此，虽说工程造价本身与违约责任并无关联，但是在计算工程造价的过程中，会牵涉到对合同当事人违约责任认定的情况。

2.工程造价与违约责任的区别

虽然工程造价与违约责任有一定的互关联，但是工程造价的计算属于专业知识范畴需要由具有专门知识的人员来承担，违约责任的判断属于司法审判权限应由法院依法行使。因此，鉴定人员在工程造价司法鉴定中对工程造价进行计算时，应当避免越权行使法院的司法审判权。

3.工程造价司法鉴定中出现造价人员认定违约责任的原因

参与工程造价司法鉴定的鉴定人员均是经国家注册的造价师，而且其所在的鉴定单位均经过法院严格的考核，为什么会出现超越工作职权去认定违约责任的错误呢？笔者认为，这是鉴定人员在工程造价社会审价和工程造价司法鉴定两种工作之间未能及时转换思维模式造成的。

由于注册造价师的工作是就对工程造价进行计算和确定，所以绝大多数的司法造价鉴定人员同时也参与社会审价工作。社会审价是由合同双方事先或事后约定聘请专业造价咨询机构在工程竣工时，进行工程审价。在审价过程中，双方也可能对工程量或单位工程量价格存在争议，为使审价结果成为最终的工程造价，造价咨询机构、造价师在社会审价过程中会采取平抑双方争议并综合考虑某些因素的方法，得出一个双方都能够接受的结果。因此，可以说在社会审价过程中，合同双方当事人赋予了审价人员以中间裁判者和造价确定者的双重角色，所以审价人员有权认定实际发生的工作量，并据此计算出工程造价。

但是，在造价司法鉴定过程中，造价咨询机构、造价师就不能再兼任中间裁判者的角色了，因为双方当事人已将争议交由诉讼或仲裁解决，工作量的认定如涉及到当事人是否履行了合同义务，则属于违约责任认定的范畴，应由法官或仲裁员认定。但在实际造价司法鉴定过程中，法官或仲裁员往往为避免影响鉴定人员的主观判断，通常不会对工程造价司法鉴定提出任何意见。因此，在鉴定人员带着社会审价的思维模式进入司法鉴定程序，习惯性地对当事人的工程量进行综合认定时，便造成司法鉴定结论中隐含了对当事人是否违约的认定。而且，由于违约责任通常以财产形式来承担，因此，造价司法鉴定结论中的金额实际上也是对当事人如何承担违约责任的认定。

（四）区分工程造价鉴定与违约责任认定之间关系在本案中的意义

本案的诉讼争议焦点之一即为A公司解除合同是否依约合法，如A公司解除合同违法或不符合合同约定，将要赔偿B公司预期可得利益的损失。在第一次庭审和鉴定过程中，A、B二公司均明确2#楼的工作没有全部完成，但是在鉴定报告初稿中，2#楼的造价与B公司完成全部工作的造价相同。这意味着，虽然B公司没有完成全部工作，但A公司却需按B公司完成全部工作量的情形向其支付全部费用。从法律的角度来讲，即是A公司向B公司承担违约责任，内容是向B公司支付包括利润、成本在内的全部费用。

鉴定结论属于证据的一种，在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中，第七十七条第二款规定鉴定结论的证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言。因此，该鉴定结论一旦被认可，其证据效力将高于A公司提交的其他证据。而在A公司提交的其他证据中，数量最多、最重要的均是关于证明A公司解除合同系依约依法进行等事实。如果A公司认可了鉴定结论，那么其主张依约依法解除合同的证据将被否定，届时，A公司承担巨额违约责任的情况将会发生。

更进一步说，如果该鉴定结论被一审法院采纳，即使到二审，A公司也无法推翻鉴定结论，因为A公司不具备在二审中提出重新鉴定的条件和理由， A公司将会按照司法鉴定结论的结果承担违约责任。

 

二、本案后续应对措施及审理结果

经过前述分析，我们认为此事应引起高度重视，并积极准备应对措施。在对本案司法鉴定报告初稿的庭审质证中，我们当庭向鉴定人员提出质询，并明确指出其错误之处。在庭审之后，迅速准备书面质证意见，并书面提出重新鉴定申请。

法院收到我们的质证意见及重新鉴定的申请后，要求鉴定单位进行补充鉴定。补充鉴定报告中，鉴定人员扣除了2#楼B公司未施工部分的工程造价。法院在认定鉴定结论并结合相关证据后，最终判决A公司解除合同合法，无需向B公司支付其预期可得利润。

 

三、认清工程造价司法鉴定与违约责任认定之间关系的意义

从前述分析中可以看出，工程造价司法鉴定过程中，会出现司法鉴定结论已经认定了当事人一方承担违约责任的情形，明显属于以审价代裁判的情形，即鉴定人员在鉴定过程中行使司法审判权的越权行为。因此，认清工程造价司法鉴定与违约责任之间的关系对司法实践具有现实的指导意义：

（一）有利于鉴定人员认清工作范围，避免超越权限的情形发生

鉴定人员对于鉴定结论存在认定当事人承担违约责任的情况有所了解，可以使造价司法鉴定人员在计算工程造价时更加客观地计算工程量，遇到当事人双方对工程量的认定存有异议时，将异议提交法院确定或者按照双方的异议分别计算出工程造价供法院参考，按照这种程序计算出的鉴定结论更加公平、客观、准确。

（二）有利于代理人提高专业水平，及时提出异议，保护当事人的合法权益

代理人在工程造价司法鉴定过程中，如遇到鉴定人员鉴定结论中存在有认定违约责任的情况时，应及时向鉴定人员提出异议，并在审理程序中向法院书面提出重新鉴定的要求。在本案中，我们作为代理人及时向鉴定人、法院提出异议及重新鉴定的书面请求，从程序上和实体上阻止了错误的发生，保护了当事人合法利益。

参考文献：

1.民法学，余卫明/主编，中南大学出版社，2008年2月第一版

2.工程造价计价，申玲、于凤光编，中国水利水电出版社、知识产权出版社，2007年4月第一版

审查人：王利