周吉高律师就“当前形势下施工企业可能凸显的风险及其化解与防范”答《建筑时报》记者问

信息来源：　 时间：2011-11-30　 作者：建领城达所

编者按：本文是转载于《建筑时报》记者对上海建领城达律师事务所主任、上海市律师协会建设工程业务研究委员会主任周吉高律师进行的专访报道，主要探讨了当前形势下建筑施工企业的生存与发展之路。

问：您如何看待本轮的房地产宏观调控？

答：本轮房地产宏观调控系史上最严的房地产调控，大中小房地产企业资金链全面紧张，新开工项目减少，在建项目发生停缓建，部分项目可能烂尾，部分中、小房地产企业，甚至大型房地产企业，在政策持续不放松的情况下，可能面临倒闭。

    本轮调控与07年、08年世界金融危机不同，当时国家加大投入4万亿元，使宏观经济，当然也包括房地产市场得以迅速恢复并快速发展。

本轮调控与97、98年东南亚金融危机也不同，那时，房地产项目出现了大量烂尾现象，但是，当时房地产楼面地价普遍较低，后来随着房价的成倍上涨，烂尾楼几乎全部被收购，开发商因此获利，施工企业被拖欠的工程款也被大量收回。

但是，本轮调控下，房地产楼面地价普遍处于高位，今后房价成倍上涨的可能性不大，一旦烂尾，则施工企业的工程款将可能无法全额收回，甚至不能收回。

所以，我认为当前的形势非常严峻，大家一定要有深刻的认识和足够的思想准备。

问：对于施工企业而言，当前形势下可能凸显的风险是什么？

答：当前形势下施工企业可能凸显的风险主要包括以下三个方面：

第一，是来自发包人的风险，这其中最为突出的风险是，工程款无法收回的风险，如房地产企业遭遇资不抵债，发生破产，这时候如果施工企业没有及时主张工程价款优先受偿权，或者放弃了优先受偿权，则施工企业的工程款将无法全额收回，甚至不能收回。因为一旦进入破产程序，破产企业的人员工资及社保费用、税金优先受偿，然后，才是一般债权（包括丧失或者放弃优先受偿权的工程款债权）按比例受偿。

第二，来自挂靠人、接受违法分包人、接受转包人的风险，如因项目被拖欠工程款或者因项目亏损，挂靠人一走了之的风险；又如因挂靠人担任项目项目经理或者负责人或者持有项目章对外签约，包括采购合同、租赁合同、借款合同、担保合同等，公司将承担付款以及巨额违约责任的风险；再如因挂靠人与他人恶意串通骗取公司钱款的风险等等。

第三，来自材料供应商、机械设备、周转材料供应商以及劳务人员的风险。因为房地产企业拖欠工程款，势必导致施工企业对材料供应商、机械设备、周转材料供应商以及劳务人员的欠款。

问：对于即将凸显的风险，施工企业该如何化解与防范？

答：首先，施工企业在当前的形势下，应该谨慎承接需要垫资或者要求放弃优先受偿权的项目；对于实在需要垫资且也有能力垫资的项目，则需要注意设置好止损点，万一发生不利情况，则停止垫资；对于要求放弃优先受偿权的项目，要求房地产企业提供担保，从而确保工程款能够收回。

其次，针对每个项目，分别从与发包人关系、与实际施工人关系、与材料设备供应商之间的关系角度，进行风险摸底评估，对于风险巨大的项目需要系统地采取化解与防范措施。

再次，在确定风险化解及防范思路上，建议采用与发包人主动合作的方式，共渡难关。如项目是停工还是继续施工，倘若项目已经预售，则施工企业在房地产企业拖欠工程款的情况下，要求房地产开发企业提供保证工程款能够收回的方案，如有具体能够保证工程款能够收回的方案，则施工企业不停工，以免影响开发商向小业主交房；如项目尚未预售，则施工企业在房地产企业拖欠工程款的情况下，采取停工措施，但是，应尽可能避免停工损失及索赔，将双方的损失降到最低的程度。又如，在当前形势下，除了民间借贷外，房地产企业一般很难获得融资，而施工企业则稍微容易些，可以协助房地产企业融资，以解决工程款问题。再如，施工企业对于拖欠的工程款可以采取以房抵债或者以房担保的方式予以解决或者获得保证；等等。

最后，及时提起诉讼或者仲裁。据我了解，目前好多企业都有一种惯性思维，认为收回工程款是迟早的事件。因为97、98年东南亚金融危机被拖欠的工程款最终全部收回，07年、08年世界金融危机被拖欠的工程款最终也全部收回，所以，本次宏观调控被拖欠的工程款也能被收回。我个人认为，倘若施工企业如果仍是这样的思维，则该施工企业将可能面临部分工程款无法收回的巨大风险。

如何决策是否需要通过诉讼或者仲裁收回工程款呢？主要考虑优先权是否将要丧失？发包人是否存在恶意拖欠的情形（特别是转移财产）？若回答是肯定的，则需要通过诉讼或者仲裁途径收回工程款。