新形势下房地产并购的操作实务及其法律风险分析
信息来源： 时间：2012-05-14 作者：建领城达所 周吉高
编者按：房地产并购是企业获取土地、寻求融资的重要途径，本文根据周律师的讲座录音整理而成，包含了他十余年来在承办房地产并购案件时总结的实务经验，主要包含五个部分，其中特别针对房地产并购方式的选择与并购过程中可能存在的法律风险做了重点阐述，希望对读者朋友能有所借鉴。
一、当前形势下房地产企业资金紧张导致并购频繁
从2010年开始，房地产宏观调控的力度在不断加强，特别是限购限贷等行政手段的推出，杀伤力很大，使得本轮调控一直被称为“史上最严的房地产调控”。
众所周知，房地产企业的资金来源主要有以下几个部分：（1）自有资金：一般占到35%；（2）通过预售方式而获取的销售收入：一般要达到40%；（3）从银行获取的开发贷款：约占15%；（4）从资本市场上获得的融资，比如债权、信托、基金等：约占5%。然而，本轮宏观调控的一些措施对上述渠道都构成了负面影响：首先，限购限贷政策导致房地产企业的房屋预售不能顺利进行，销售对象基本上属于小部分的刚性需求，占据资金组成40%的销售收入断流了；其次，国家为了抗通胀多次上调存款准备金率，导致市场流动性降低，房地产企业的开发贷款也收到政策影响，许多开发商很难拿到项目的开发贷款；此外，本来2010年如火如荼的信托融资也在2011年下半年开始被“窗口指导”，“432标准”“实质重于形式标准”以及“事前报备”等制度让许多“假信托真借贷”难以成功；最后，本轮调控持续时间较长，企业自有资金也日益匮乏。
而从另一个角度看，随着银行贷款以及信托的偿还期日益临近，一方面是缺乏现金流入，另一方面则面临到期偿债，这又进一步加剧了房地产企业，特别是中小企业的资金压力。
作为上海工商联房地产商会法律分会的会长，在参加了几次房地产商会的会议后可以大致得出以下结论：（1）无论是中小型房地产企业，还是大型房地产企业，无论是国有的，还是私有的，大家普遍感觉资金比较紧张；（2）对于资金相对雄厚的企业来说，现在是拿地的好时机；（3）中国的城市化建设，从某种程度上决定着高房价、高地价。就我个人观点，如果中国百姓的投资渠道没有得到解决，国内的房价将会处于居高不下的状态。对于一些手中有较充裕资金的群体来说，他们的资金在当前缺乏良好的投资途径，存款贬值、股市不景气、民营企业发展受阻、民间借贷的风险也越来越高，投资的目标最终还是会锁定在房地产行业上，再加上高地价、高税费，如果这些根本性的问题没能得到解决，中国的房价仍可能不断上涨。
所以，综合上述各种情况看，房地产行业虽然暂时面临着一些困难，但长远来看还是有良好的发展前景的，而当前时期则是资金充裕的房地产企业通过并购为后续发展做储备的好时机，部分上市公司、央企也确实在不断拿地，不断对中小房地产企业实施并购，而一些中小企业则通过出让股权获取融资或退出该行业。在此形势下，近年来国内房地产企业的并购案数量一直在不断增加。
二、房地产并购的种类、区别和选择方法
1.房地产资产转让
并购是一个很大的概念，其中基于资产转让的并购主要有四种：
（1）在建工程转让（含土地使用权转让）
这是房地产资产转让的主要方式。比如：在获取土地使用权之后，完成“三通一平”，施工进度达到一定标准，开发商可向他人转让该在建项目。该模式最常见的应用便是对停建、缓建项目（烂尾楼）的收购。
（2）房屋买卖（一手房买卖）
如果投资者与开发商进行成百数十套的商品房交易，也可能是一种基于资产转让方式的并购行为，该模式在前几年常为一些海外投资基金以及江浙民间投资团体所使用，摩根斯坦利、英国高复诺、德国SEB在上海都进行过这种投资。目前，受房地产宏观调控影响，该模式的成本与风险都已提高。
（3）房地产拍卖
当房地产企业没有能力对外清偿债务时，往往会进入法院的执行程序。此时，法院委托拍卖机构对外进行房屋拍卖。假如所拍卖的房屋尚未竣工，那么拍卖的就是在建工程；假如房屋已经取得了预售许可证，部分房屋已经卖出但还有少量剩余，拍卖的就是预售阶段的房屋。
（4）从买卖到转让
以我所遇到的一起有关烂尾楼的案件为例：小业主预购了一部分房屋后（本案前提是所涉房产项目没有进入诉讼或者拍卖的程序），开发商已经没有足够的资金将项目继续下去。如果此时开发商想转让此项目：一方面，买受意向人可以对正在预售的房屋进行收购；另一方面，对于已经出售给小业主的预售房屋，买受意向人可以向预购商品房的小业主受让预售商品房的期权，但如果小业主不同意的，可让其保留预售合同关系，待后续继续履行。
在这样一个烂尾楼项目中，买受意向人受让了这些预售房屋后，还要将房屋继续建造下去，否则便失去了收购烂尾楼的意义。所以，买受人须与原开发商签订在建工程转让协议，促使开发商主体发生变更，从而推动整个项目转让的完成。以上就是从买卖到转让的一种资产转让方式，也是一种较特殊的资产转让方式，但这种方式在今后发生烂尾楼的情况下，可能出现的几率会比较大。
2.通过股权的方式并购
基于股权的房地产并购模式在法律实质上就是通过对拥有特定不动产的公司股权权属的移转来完成并购，以实现对不动产资源的间接或直接控制，具体模式又可分为股权转让、增资扩股、借壳上市等。
由于股权并购在法律上是公司股东的变化，不涉及不动产权属移转，因而可以降低房产交易中营业税、契税等税负成本，如果并购方是上市公司，还可合并控股子公司财务报表，利用被并购方的收入改善盈利表现，或利用其亏损减少所得税。所以，于股权并购模式内设计交易方案，在融资、避税、财务优化等方面会有更多的想象空间。
3.合作开发
比如说一方出资，一方出地，双方共享利润、共担风险。这就是房地产合作开发的模式，也是以并购为手段达成合作的一种方式。
为了掌握房地产资产转让与股权转让的区别，这里先来看一个案例，即某房地产项目并购案：某房地产开发企业在1995年成立，股东为4个自然人（四兄妹），公司拥有3块相邻地块，分别取得了土地使用权，但由于尚欠部分土地出让金，第三块土地的使用权证原件被保存在房地局。该企业在第一个、第二个地块上进行了房产的一期开发，拟在第三个地块上进行房产的二期开发。截至2005年6月，房屋已经结构封顶，外墙大理石基本完成，但仍有部分设备没有安装，如应急发电机等，此时一期项目处于停工状态。与此同时，在第一块和第二块地块上建造的一期房屋已经预售过半，价格约在5000元/平方米。因房屋交付期限早已到期，部分小业主在没有达到交付条件的情况下就已入住，而市场低靡也使得房屋无法继续售出。开发企业将第三块土地抵押给某国有银行，并办理了强制执行公证。由于拖欠征地补偿款及房屋工程款，开发企业被当地居民、施工企业和材料供应商提起诉讼，所有未售出房屋均被查封。银行贷款到期后，经过一次展期仍无法偿还，银行通过公证处出据强制执行文书向法院申请执行，法院查封了第三块地并进入了委托评估程序。拍卖前，开发企业全国各地四处融资，拟偿还银行贷款，但是未果。故请求收购方收购第三块地，于是某企业表示出了极大兴趣，拟收购。以上是这个案件的基本情况。
此时，作为受让企业在作出选择和决策前，就需要考虑如下两大问题：（1）是否收购第三块地？（2）如何收购该地块？双方就第三块地进行了初步洽谈，其中楼面地价较低，同时该楼盘位于市中心的核心地段，未来上涨潜力也大，在此情况下，受让方企业经过讨论最终决定收购。作出决策之后，就要对如何收购该地块进行研究，主要有以下几种方法：资产收购、股权收购、合作开发。
1.资产收购的方式
我们可以分析、评估一下资产收购的方式能否在这个交易中适用。
（1）在建工程转让
作为二期工程的第三块地，已经获得了土地使用权，也完成了动拆迁，加之转让价格低、升值潜力大，从商业利益出发，可以通过在建工程转让获取该项目。但在法律上，该在建工程转让合同是否具有效力，这是第一个问题；而能否办理过户登记手续，这是第二个问题。第一，二期工程地块的动拆迁虽然已经完成，但开发的投资量没有达到25%；第二，其没有取得《规划许可证》和《施工许可证》，上述两点都不符和《房地产管理法》中的在建工程转让的条件。
对于第一个问题，根据《最高人民法院关于土地转让方未按规定完成土地的开发投资即签订土地使用权转让合同的效力问题的答复》的规定，虽然此交易中的出让方尚未完成投资量的25%，违反了《房地产管理法》中的相关规定，但在当前情况下，这个合同一般被认定为有效。
对于第二个问题，即能否办理过户登记？假如需要进行过户登记，那么就须遵循相关规定，开发投资量至少达到25%，且同时要取得《规划许可证》和《施工许可证》，否则房地产交易中心不可能同意过户。那么是否能够等到具备了相关许可证之后再过户呢？这种方法确实是被一些房地产企业所采用的，但就本案而言风险太大，原因在于，此项目在进行一期开发的时候因负债累累而存在巨大风险，假如没有办法进行过户，那么投入的这一块地日后就有可能面临被查封或被处置的状况。因此，基于以上种种考虑，受让方没有采用这种方式。
此外，在建工程转让还存在一个问题，即无论是转让方，还是受让方，交易过程中的税金都是很高的，转让方要缴纳营业税、土地增值税、企业所得税，受让方则要缴纳契税，但是一般情况下转让方会要求受让方也承担一部分税金。以上就是对在建工程转让方式进行的分析，以及对所碰到问题的总结。
（2）房地产买卖
在这个项目上中，房地产买卖的方式肯定是不能采用的，因为二期工程的开发项目还没有取得《预售许可证》。即使双方签订了转让合同，也是无效的，不受法律保护。
（3）房地产拍卖
那么房地产拍卖的方式能否适用呢？基于当前银行已取得了强制执行的公证文书，进入了法院执行程序，所以是可以适用的。但通过拍卖进行并购，转让方需要承担高额的税金，因此转让方会在拍卖前尽可能地对要被拍卖的房产进行处置；其次，已经有许多开发商相中了这块地，如果进行拍卖的话，受让方很可能会因为竞争激烈而拿不到这个项目；再次，即使通过拍卖拿到了这块地，还需承担其他一些因拍卖而产生的成本，也是很高的。因此，房地产拍卖的方式理论上能操作，实际上问题很多。
（4）从买卖到转让的方式
这显然也是不能够适用的，因为房屋还没有进入预售阶段。
2.股权收购的方式
前面所提到的在建工程的转让，假如没法过户，那么就可以通过股权收购的方式来解决，因为股权收购实际上是对一个公司取得控制权，而控制了公司也就控制了二期工程的地块，就可以解决在建工程无法过户的问题。
所以，经初步评估，股权收购的方式是可以适用的，但仍有问题需要解决：首先，这家房地产企业已经成立了十年，目前正在进行债务重组，资产遭到了查封，同时还可能存在隐形债务，这些风险又应当如何防范？其次，一旦收购了该家公司的股权，除了可获得二期工程的收益外，还要考虑一期工程的遗留问题，这其中又会存在哪些风险？
3.合作开发的方式
合作开发即是原开发商出二期项目的土地，而收购方出钱来进行经营，从而形成共担风险、共享利润的合作开发，但是其中也存在不少问题，主要表现在以下几个方面：
首先，在前面提到的以股权转让的方式进行的收购中，企业债务重重，且资产都已经被查封，可能还有隐形债务存在，若采用合作开发的方式，这些风险依旧存在。其次，如果进行二期项目的合作开发，那么一期项目的楼盘又将如何处理？且前述各种风险仍然存在。最后，根据合作开发协议，土地持有者投入土地，投资方投入资金，然后共同经营，共负盈亏，但有一个问题在于，合作开发协议虽然有效，但土地使用证、建设许可证和规划许可证以及日后将要办理的大产权证都无法办到收购方名下，风险很大。
以上就是对三种并购方式在此交易中能否适用进行的评估，我们可以总结一下：在建工程的转让具有税金高的特点，对于并购方而言，则面临着无法过户的法律障碍；房地产拍卖中存在的法律风险可能是最小的，但却很有可能拿不到地，造成商业目的落空；房地产转让等方式由于违法而无法操作；股权收购方式带来的风险在于企业本身就已经债务重重，同时还可能存在隐形债务，但作为并购方来说，可以通过收购股权而实际地控制这家房地产企业，避免一些法律上的障碍；合作开发模式在理论上也是可以适用的，但因为对项目控制力太弱，不可预计的风险太大。
4.对在建工程转让与股权收购两种方式的的比较
在经过初步评估的基础上，我们可以对在建工程转让与股权转让两种方式做一番深入的比较，以便做出最终的选择。
首先，是关于税金的比较。在建工程转让，转让方要缴纳多种高额税金，同时受让方也要承担相应的契税。但是以取得在建项目时反映的实际价格为标准，在今后清算阶段受让方纳税额会比较低。股权转让则是因转让而发生所得税，没有其他的税金，但须充分考虑当地的相关政策，否则有可能被视为转让在建工程，也需要承担相应的税金。而在房地产调控的情况下，通过股权转让的方式也可能被认定为对在建工程的转让，当地税务机关有可能要求转让方承担营业税、土地税和所得税，具体情况要看当地的具体政策。对于收购方而言，目标公司日后在宣布清算时纳税会比较高，因为当时取得土地使用权的时候价格较低。
其次，进行风险的比较。在建工程转让时，作为受让方来说，没有债务重重的风险，同时也没有隐形债务的风险，而在股权转让的过程中，前两种风险就凸显出来了。
再次，针对转让条件进行比较。在建工程的转让须具备开发量达到25%的条件后才可以过户登记，而股权转让则随时可以进行，并且受让方能够获得相应的控制权。
所以，综合以上各方面比较，当前案例最终选择的并购方式只能从法定条件和双方意愿两方面考察。从法定条件看，应该通过股权转让来实现并购。
（三）房地产合作开发与房地产转让的区别及选择
首先来看一下合作开发的定义。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议，此即房地产合作开发的定义。其中，可以看出合作开放具有“三共”即共同开发，共享利润和共担风险的特征。而合作开发与资产转让最根本的区别就看是否具备“共担风险”这一核心要素。如果是共担风险，那么基本上是合作开发；否则，则可能是房屋买卖合同，也可能是土地使用权转让合同。比如：《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定，合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。此即名为房地产合作开发，实为土地使用权转让。此时，“三共”里面的共担风险没有做到，而只收取了固定利益，实际上是在建工程的转让。第二十五条规定，合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。这种只是拿钱给房，不承担风险只收取利益的形式，其实就是房屋的买卖合同。此二十四条与二十五条，揭示了资产转让与合作开发的区别。事实上，无论是房屋买卖还是土地使用权转让，从本质上看都是房地产的资产转移。
那么，受让方到底应当如何选择，是选择房地产转让的方式还是合作开发的方式呢？一般情况下，假如具备土地使用权的转让和买卖等条件的话，就选择转让的方式，此时是不会去选择合作开发的。如果不具备转让和买卖的条件，就选择合作开发房地产的方式。以上选择是由法定条件决定的，但是提供资金的一方则存在重大风险，原因就在于无论是规划、施工许可、土地使用权登记以及房产证登记，如采取合作开发，那么项目始终处于提供土地的一方名下，实际上出资的一方不能够真实地享有控制权。
从受让方的角度来考虑，选择的次序应当是这样的：
1.资产转让。因为在资金充裕的前提下，买受了房产之后，是不会负担其他债务的，风险相对较小。
2.股权转让。如果资产转让没有条件进行，但是买受方又想享有对项目的控制权的话，那么只能退而求其次地选择股权转让，通过股权来控制资产。然而正如之前所说，股权转让可能存在多重债权和隐性债务的风险。
3.合作开发。此为最次选择，因为在合作开发当中，提供资金的一方在各个关键性程序中都不能够享有控制权。虽然投资方可以和出地方进行控制权方面的约定，但是这种约定是不能够对外的，其只能够约束双方当事人，而不能对抗其他债权人。
例如，有一家房地产开发企业，由于资金链紧张，它有意出售资产或出售股权。同时也有一家单位的资金比较充裕，希望取得相应的房地产开发权。那么此时，双方经过初步的沟通、洽谈而最终达成并购的意向。
该项目是否具有优势，是否与转让方所述一致，针对此项环节要全面地进行尽职调查。当然，尽职调查不但包括法律上的调查，还包括某些财务上的调查。其中，法律调查往往委托律师来开展，财务调查则委托会计师事务所或者评估师事务所来开展。调查的目的就在于厘清被收购资产项目的状况，是否与转让方所述情况一致，法律上存在哪些暇疵，进而考虑对相应的风险如何予以防范。
如前所述，在资产转让、股权转让和合作开发中应选择哪种方式，应当有针对性地进行周密的选择和完善的设计。当然，在确定了其中的一种方式之后，还要围绕该方式进行更为细化的设计。
在设计好并购方案和协议之后，就要开始起草相关协议的内容，而后双方就起草的协议进行沟通、洽谈。
此过程要求按照并购协议的内容来进行移交资产和支付价金等具体活动。
即办理所涉资产的转移手续或者是股权的并购手续。这一步结束后，房地产的并购手续就完成了。
以上的6项就是房地产并购的一般程序。只要按照此6项程序进行房地产并购，则可以说一切的并购事宜都在掌控之中。假如没有按照此流程进行并购，就会面临比较大的风险。特别是其中的尽职调查程序，有些房地产公司在并购时并没有进行应有的法律和财务尽职调查，由此产生极大的风险和损失。
1.隐瞒债务的风险
其中主要包括隐瞒债务的风险。此处来看一则真实的案例：在对房地产进行收购之后，新加坡某个人起诉房地产企业即目标公司，称目标公司与其签署了借款合同，两年间共借款600万元，约定利息为4%，但目标公司一直没有偿还，所以要求目标公司偿还600万元借款并按4%计算、偿还利息。经法院查明，双方签有借款合同，600万元由该个人打入股东妻子的银行账户，且目标公司出具了收款证明称收到600万元。但在诉讼过程中，目标公司经查财务账册，并没有600万元的借款记录，股权转让协议中也未披露该借款债务，最后法院判决偿还本金、利息及违约金。此即为隐性债务，是转让方隐瞒了债务，当时在转让时并没有披露，同时在原始的财务账目当中也没有记载，且移交的档案中也没有借款合同的资料。但法院却最终判决由目标公司进行承担。
那么如何来防范这种可能出现的隐性债务呢？
第一，要进行全面详细的尽职调查。尤其是对财务账册以及公司重要的档案资料的调查，一有蛛丝马迹，就要继续深入。在这个案例中，无论是在财务资料还是在档案中都没有相应的借款记录，所以通过尽职调查还真没有办法查询出来的。
第二，在上述情况下，可以采取的第二种防范风险的方式是：收购方与转让方事前书面约定，约定可能存在的隐性债务由转让方承担。
第三，分期约定股权转让款，并预留一笔尾款在2年后付清。因为一般而言，目标公司债权的诉讼时效为2年，只要2年内没有任何起诉的话，那么诉讼时效也就过期了。当然，约定2年之后支付尾款也不能够完全地防范相关的隐性债务，其原因在于有些隐性债权诉讼时效的起算点是不能够完全确定的。这样的债务随时都可以进行主张，所以隐性债务带来的法律风险并不能够因此而彻底防范。
第四，要求第三方对相关的隐性债务提供担保。如果出现了相关隐性债务，就可以由第三方来承担相应的风险和责任。但是，假若约定隐性债务由转让方承担且由第三方进行担保的话，其中隐性债务的具体数额是没有办法在约定的时候确定的，那么此时担保合同的效力又会如何呢？根据《担保法》以及相关司法解释的规定，担保的债权数额必须是确定的。在这样的情况下，担保应如何理解的呢？狭义的债权理解为债权要具有确定的数额和种类，而宽泛的理解是只要确定了债权的性质即可。所以，由于狭义和广义的理解不同，就产生了一定的争议，但就我个人而言，应当从广义的层面上来理解，针对隐性债权的担保是有确定效力的。但是，因为存在担保无效的可能，那么如何来进行约定呢？这里可以将第三方不约定成为担保方，而是约定成为共同的债务承担方，或者将其约定成为债务加入方。如果发生隐性债务的话，转让方要进行承担，同时第三方也要承担，并且双方共同向受让方承担连带责任。
第五，一二号地块上面的一期房屋由转让方承包开发经营，但是销售则需要在一年后才能开始，此即类似于转让方给予受让方提供相关抵押。在此过程中，如果隐性债务出现了，转让方即可在销售款项中直接扣除相关的隐性债务价款。
2.虚构债务的风险
以上述案例为基础，如果在收购之后，某个人以其与目标公司合作开发为由，向某区法院起诉目标公司，转让方代理目标公司应诉，目标公司最后所承担的责任是300万元。后来经过了解获悉，该案为虚假诉讼，实际上并没有相关的合作开发。显然，此是为通过虚构的债务来企图让受让方承担责任，虽然是由目标公司先来承担责任，但是最后还是由受让方来承担责任。那么如何防范此种风险呢？
首先，对股东以及管理层是否诚信要进行调查，假如股东和管理层在诚信问题上存有瑕疵，那么收购方就要引起足够重视了。对此，可以通过网上公开的信息，以及与该公司有过交往的企业、个人和股东来进行调查。
同时，在遇到类似情形时，受让方要及时向公安机关报案以追究相关责任人的刑事责任，因为这种虚构债务的行为已经涉嫌诈骗。
3.转让过程中“一女二嫁”的风险
同样以前述案例为基础，在收购以后，某企业和个人起诉转让方，并将目标公司作为第三方要求目标公司及转让方双倍返还定金。法院查明，在股权转让给现受让方之前，转让方将股权转让给该企业及个人，并签订了股权转让协议且约定定金为300万元。法院最终判决转让方双倍返还定金600万元，目标公司承担补充连带责任。实际上，这种情况就是转让方将股权进行了“一女二嫁”，即先将项目卖给一家企业或个人，然后再与目标公司签订股权转让协议。在此案中，之前的企业或个人获得了双倍返还的定金，但并没有影响到目标公司获得转让股权后的最终控制权，所以这种情况下造成的相关后果相对较小。但是，如果第二受让人没有进行股权变更的话，其中的法律风险就会加大，很可能会出现第一受让人受让股权的结果。那么如何防范出现“一女二嫁”的情况呢？
第一，在尽职调查阶段，要留意其他收购方的动向，在必要的时候，尤其是在收购战线拉得很长的情况下，要不断地查询相关项目的工商登记资料。
第二，尽可能尽快办理工商登记手续，从而确保股权收购的成功。
1.调查不全所带来的风险
调查不全带来的风险，即应该揭示的风险没有揭示。比如说，在在建工程转让的情况下，它的土地使用权以及在建工程都被法院查封了，而尽职调查时没有予以披露。显然，这就影响到了受让方是否能够取得在建工程的最终所有权。因此，调查不全面带来的风险是很大的。
2.调查中没有意识到的风险
在尽职调查当中，查到了相关问题或事实的存在，但并没有意识到这是一种风险，或者没有意识到这样的问题或事实可能会带来何种风险。下面来看一个案例：
【案例一】某公司收购某房地产开发公司100%股权
目标公司为某某房地产开发有限公司，注册资金为一个亿，名下主要资产为××商业大厦，以及对应的11个公司约3亿元的其他应收款。××大厦于2000年动工，2004年2月份目标公司就该项目与某支行签订了2份借款合同，共计12亿元，以该项目做担保签订了房地产抵押合同，并进行了公证，且该公证文书具有强制执行效力。04年2月，目标公司遵照与某支行和相关公司签订的债权债务重组及资金监管框架协议将所获贷款中的约2.3亿元资金划拨给11家相关公司以清偿他们对某支行所欠的相关贷款，形成账面上的其他应收款。2006年12月，某大厦主体工程竣工，当年12月取得预售许可证，但是截至09年8月该项目尚未完成规划验收且也未对外销售，范围内有一居民未完成动拆迁。2007年2月，目标公司又与某支行签订了2份借款合同，数额分别为3000万和7000万。截至2009年1月10日，目标公司上述四笔借款已经全部逾期且未办理展期手续，11家公司对目标公司的应收账款也未偿还（有些公司被吊销营业执照，有些公司已经被注销），且该11家公司的债权3亿元含利息已经计提坏账准备。
在此案中，收购方律师服务团队经过现场查看、审阅文件、询问管理人员后，起草了尽职调查报告，并在报告中详细的列出了需要重点关注的问题：（1）规划、验收。（2）该项目开发成本。（3）税务清算。（4）该项目银行借款。（5）应收账款催收。其中在应收账款催收的调查环节中得出了一个结论，即因为应收账款无法回收而形成坏账的可能性比较大，将会对该目标公司的净资产状况产生较大影响。（6）不可对外出售的房屋或者部位。（7）土地使用年限。（8）在建工程抵押。（9）司法查封。由于××大厦于2009年6月26日被人民法院查封，因此将直接导致无法与小业主签订商品房预售合同，直至该查封被取消。另一方面××大厦被查封的对应案件为某支行诉目标公司2笔本金金额为3000万和7000万的借款合同纠纷。尽职调查报告中载明：根据现有资料，本所律师认为，某支行胜诉的可能性较大，按照目标公司目前的财务状况，一旦其无法偿还上述银行借款本息的，该大厦存在被法院拍卖和变卖的可能性。（10）其他涉诉情况。（11）设施设备投入使用条件。（12）房地产初始登记。报告同时写明：本所律师认为××大厦可能会出现容积率超标的问题，可能会被主管部门处以罚款或者补缴土地出让金。（13）或有债务。
以上即为尽职调查所得到的初步的情况，然后再进行方案的设计与谈判。收购方与转让方在谈判的过程中，收购方突然获悉法院将拍卖该大厦，收购方律师感到非常突然。因为所查明的两起借款合同纠纷，尚未一审判决，且即使在一审判决后，目标公司还有可能提起上诉，应该说有足够的时间来完成股权收购。后来了解获悉，2004年2月份签订借款合同的同时，目标公司与银行签订了抵押合同而且进行了强制执行的公证，加之当地政府介入，通过法院直接进入到了拍卖程序，进而打乱了双方的股权转让计划。经过分析，强制执行公证书已经由转让方提供，但是收购方律师并没有意识到其中存在的无需诉讼而直接进入拍卖程序的风险。因为未披露该风险，在某种程度上，打乱了收购方的股权收购计划。那么对于这种风险，应当如何防范呢？
第一，对于转让方所提供的资料，要详细地阅读，不忽略细节。
第二，全面分析其中需要揭示的风险。
1.一般的小型房地产开发企业或者非专业的房地产开发公司，其股权收购的方案设计上往往存在重大问题
股权转让价款定位错误，转让方负责清偿债务，先付款后过户等风险都会在方案的设计不当中有所体现。我们可以一起来看一个案例：
【案例二】某公司所约定转让协议中的风险
双方在股权转让合同当中约定：第3条，目标公司股权转让合同的作价。经双方同意，甲方持有的目标股权作价1.93295亿元，乙方为购买甲方持有的目标公司100%股权需要向甲方支付1.93295亿元的对价。乙方按照甲方公司一、公司二和公司三所持有的目标公司股权的比例分别支付对价。第5条约定，目标公司股权的过户。乙方按照本协议第4条的规定，履行完毕支付股权转让款的义务之后，甲方将配合乙方在一周之内进行目标公司的股权转让手续，将目标公司股权过户到乙方名下。在将目标公司股权过户到乙方名下后，本次股权转让为完成。以上即为两家公司进行股权转让协议当中的一些约定。
我们的律师团队在对此合同进行审查后，出具了如下的法律意见：（1）协议当中所约定的针对目标公司的股权转让款并非仅指股权转让款，其中已然包括了代目标公司对外清偿的债务，须对股权转让款定性处理。股权转让款的核心依据是土地的价格。在此收购当中涉及了相关土地的使用权，而目标公司获得该土地使用权的资金来源，一方面是自有资金，另一方面则是向其他股东的借款。所以，协议当中所约定的1.93295亿元不单单是股权转让款，而是股权转让款与对外借款的总合。（2）双方约定，转让方在收到全部转让款之后清偿目标公司所有债务，这对收购方来说存在重大风险，如果转让方不清偿的话，仍然需要由目标公司来进行清偿。最后可能导致，一方面价款已经付出，另一方面目标公司债权人可能会向目标公司主张巨额债权。（3）在股权转让价款全部支付完毕后，才办理股权转让变更登记手续，也存在重大风险：一方面价款已经全部支付，而另一方面则尚未获得股权。一般的解决方式为：分期支付，比如通过银行共管的方式在股权转让完成之后，再支付部分款项，这是一种比较保险的做法。因为在目前的市场条件下，如果先支付股权转让款和代偿款，再去办理工商变更登记，有可能出现对方不配合登记的现象，所以会产生重大风险。（4）从该股权转让协议来看，收购方并未进行尽职调查。作为惯例，如果进行股权转让，一般均需进行尽职调查。否则，仅凭土地使用权证就签订转让协议的话，存在重大风险。（5）如果转让方是国有企业，则应通过挂牌程序依法对该企业进行国有资产评估确认。
综上，我们认为，如果收购方按照本股权转让协议签约将面临重大的风险。建议首先签订一份框架性协议并支付一些定金以约束双方；然后，聘请律师进行尽职调查，最后再起草股权转让协议。其中，股权转让款与代偿债务款需要经银行由共管账户进行共管，并在工商登记转让完成之后，将股权转让款划拨到转让方名下，以及将代偿债务款划拨给目标公司的债权人。
2.为优化目标公司财务数据致使债权转让协议被撤销的风险
这里重新回到案例一中。在方案设计当中需要考虑两个因素，一是收购目标公司股权成功，二是合理处理3个亿的坏账，避免目标公司被收购之后净资产为负数。以下为采用的方案：
（1）原股东控制的目标公司，将3000万的债权转移给特殊目的公司即第一次受让方。
（2）目标公司将100%的股权以一个亿的价格转让给特殊目的公司。
（3）收购公司，也就是第二次的受让方，来收购特殊目的公司所持目标公司100%的股权。之后将一个亿的价款支付到特殊目的公司。同时将三个亿的转让价款，通过票据的形式支付给特殊目的公司。实际上，第二次股权转让收购的价款就变成了三个亿。作为第一次收购方的特殊目的公司，把三个亿的票据背书转让给了目标公司，此时目标公司已经在收购公司的控制之下了，也就最终完成了收购。
那么，这个方案可以说是达到了收购目的，上述的两个因素都得到了完全的考虑。在收购之后，财务报表上面所显示的净资产状况也重新回归到正数。但是仍存在如下风险：（1）该方案中所涉及的特殊目的公司为成立数年的公司，其存在大量的债务，且大量的资产也已被法院冻结查封，故在这一个方面存在很大风险。具体为，将目标公司100%的股权过户到特殊目的公司，就可能存在被冻结的风险。因此，收购公司须在持有100%的股权即办理完变更登记手续之后再支付股权转让价款，从而防范上述可能出现的风险。（2）特殊目的公司与特殊目的公司的债权人或者税务机关可能会以重大误解或者损害债权人利益、甚至国家利益为由，主张撤销债权转让协议，并要求返还三个亿的债权转让款，以上所述风险是巨大的。原因是，第一次与第二次收购的价款相差三亿元，同时特殊公司当中已经有许多公司停业或者注销了，此时，特殊目的公司的债权人会因为其没有及时偿还价款以及税务机关会因为其拖欠税款而申请特殊目的公司与目标公司的转让协议无效，同时要求新的目标公司返还三个亿的价款。那么，特殊目的公司就面临债权转让协议被撤销的重大风险。这种情况就是由于方案设计不当造成的。所以在进行收购项目的时候，我们不能只追求方案的内容全面细致，同样需要注意当中所暗藏的各种法律风险。
3.通过收购股权的方式转让土地使用权，因表述不当而引发刑事犯罪的风险
假如土地使用权投资开发没有超过25%，虽然转让合同可以签订，但是不能够进行过户，所以存在极大的风险。因此，通常是以收购股权的方法来收购土地使用权。此种情况下，很可能会被国家机关认定为名为股权转让，实为倒卖土地使用权。根据《刑法》的相关规定，单位及负责人可能要承担非法倒卖土地使用权罪名下相应的刑事责任。
所以，在运用股权转让的方式转让土地使用权的时候，需要万分注意，要防范此种刑事责任的风险。以下为防范此种风险的方法：
（1）股权转让协议中不要留下土地使用权转让的痕迹。
（2）合作开发需要体现共同投资、共担风险和共享利润，绝对不能够约定提供土地的一方不承担风险，而只收取相关利益，此条款即名为股权转让，实为土地使用权转让。
4.面对复杂的收购方式，因收购兼并协议约定不当而面临协议无效的风险
【案例三】某某通过参加拍卖方式收购某商业地产
某商业城总用地面积1万平方米，总建筑面积约13万平方米，共计32层，其中地下4层，地上28层。负3、4两层为大楼停车场，负1、2层以及地面8层为商场功能设计，商场总建筑面积约为6万平方米；负一层的商场由某某超市整层租用；地上1层到8层为大型购物商场设计；商业城9-18楼为写字楼功能设计，写字楼总建筑面积约为4万平方米；19-28层为酒店式公寓。由于开发商经营不善，四大国有银行的贷款纷纷到期，共计拖欠银行贷款高达6亿元，楼盘被查封。收购方拟通过参加拍卖的方式完成收购，并对外进行出租。但是，经查收购方原先起草的合作协议，实际上存在违反法律强制性规范条款，万一发生纠纷，很容易被认定为无效条款，进而引发巨大风险。因此，对于特别复杂的收购方式，需要重点审查合作协议是否符合合法性要求，否则，因无效而无法达到预期效果。
5.约定由转让方承担、但事实上由受让人承担责任的风险
再重新回到最初的案例，赋予其案情以介绍第五点：股权转让协议约定转让方负责了结二期项目中涉及的与他人签订的工程承包协议，并负责二期承包项目地块上的单位、人员费用的清偿并承担一切责任。履行过程中，转让方以目标公司名义与二期施工单位签订协议，以终止双方之前协议并约定如下：在支付补偿款80万元后，施工单位撤离现场，逾期撤离现场则每日承担违约1万元。但是，签订协议后，二期施工单位并没有退场，转让方也未尽到继续处置义务。因二期施工单位拒绝退场，以致影响到二期的开发建设，通过诉讼解决在时间上具有不确定性。故目标公司与二期施工单位达成退场协议，但需另补偿100万元。
就此进行追偿时，法院认为该100万元补偿款属于权利人自行处置权利的行为，与转让方无关，其原因在于目标公司可以通过诉讼途径解决纠纷，而无需另行承担100万元补偿款。在此案中，受让方已经获悉了事实，同时也意识到要约定由转让方承担责任，但最终仍可能出现自行承担的风险。那么这样的风险又应当如何进行防范呢？
首先，虽然可以约定由转让方承担，但须向管理层明示最终可能会出现自行承担而无法向转让方要求承担责任的情况。
其次，可以在转让协议中明确约定转让方了结施工协议的期限，转让方违约时须承担的违约金额。
正如上文提到的由隐性债务而引发诉讼之后，目标公司先行承担，那么之后如何进行追偿呢？需要解决以下几个法律问题：（1）是违约纠纷还是侵权纠纷（2）追偿的主体是受让方还是目标公司（3）确定目标公司在诉讼中所处的地位，即其是否是第三人（4）如何设立诉讼请求。
这显然是一个违约纠纷，因为在转让方与受让方之间存在股权转让合同。而股权转让的定价实际上是根据公司的净资产并结合相关的供需需求来确定的，而公司的净资产是由资产减负债而得出的。实际上，若转让方隐瞒了债务则债务就不会在负债当中所体现，如果体现的话，就会降低净资产数额。所以在这样的情况下，转让方陈述的事实并非属实，构成违约。进而导致了所作出的股权转让价格不合理，故而转让方应当为此承担相应的违约责任。
如果是股权转让协议纠纷的话，那么追偿的主体显然是受让方，即原告就是受让方，但肯定不会是目标公司，原因在于（1）股权转让协议的签约主体不是目标公司。（2）如果是目标公司的话，会出现悖论。如果目标公司是原告的话，那么就会出现在转让方在通过诉讼偿还了相关价款以后，目标公司又再次以相同的理由要求追偿价款，而产生目标公司不当得利的结果。
如上文所说，目标公司不是诉讼中的原告，当然也不是相关的被告，所以其诉讼地位只能充当案件中的第三人。
如前文所述，确定是违约纠纷是因为其违反了协议约定的义务，影响了股权转让的价格，故须承担违约赔偿责任。所以，我们的诉讼请求应当是受让方要求转让方承担赔偿责任。
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