当前形势下建筑施工企业凸显的风险及其化解与防范
信息来源： 时间：2012-05-14 作者：建领城达所 周吉高
编者按:本文是根据周吉高律师于2011年12月12日为上海市建筑施工行业协会会员企业举办专题讲座时的录音整理而成，周律师结合现实案例阐述了当前形势对建筑施工企业的影响，以及可能出现的各类法律风险及其应对之道。
今天很荣幸与各位管理人员、各位法务人员一起讨论当前形势下建筑施工企业凸显的风险及其化解与防范。11月2日，我参加了上海市工商联房地产商会与江苏省工商联房地产商会在江苏常州共同举办的“房地产企业生存与发展”的研讨会。
结合这三次研讨会，以及我本人对市场的了解和在办理案件中所总结的一些经验，今天，我就与大家共同探讨一下“当前形势下建筑施工企业凸显的风险及其化解与防范”这个话题。
一、当前形势
（一）史上最严的房地产调控政策：限购、限贷杀伤力大
当前，房地产行业正经历着史上最严的宏观调控政策，房地产企业资金链全线紧张，新开工项目减少，部分项目烂尾，有些中小房地产企业以及相关行业的企业面临倒闭。其中，限购限贷政策被认为是迄今为止推出的最为严厉的一种调控手段，对整个行业造成了很大冲击。潘石屹评价说，房地产企业当今的日子是生不如死。这种描述非常形象，基本上反映了当前部分房地产企业的状况。故而在如此环境下，房地产企业应当把生存摆在第一位，该停的项目就应该先停下来，靠高利贷等手段去勉强维系无异于饮鸩止渴。在江苏苏北某地，某房产公司就因涉嫌高利贷而破产了。在无锡，我们所服务的一家施工企业也遇到了混凝土公司倒闭的情况。
我认为，本轮调控与08年金融危机时企业遇到的情况不同，当时国家推出了4万亿的救市计划，整个行业得以迅速恢复，并没有造成非常严重的后果。而且，这次的情况与97、98年东南亚金融危机也有很大不同，那时房地产项目虽然也出现了大量烂尾，但毕竟房价普遍较低，随着后来房价成倍上涨，烂尾楼几乎全部被收购并获利，房地产开发企业也逐渐恢复了过来，房价涨幅越快的地区恢复得也越快，施工企业被拖欠的工程款也收回来了。然而在本轮宏观调控中，基于当前房价已处于高位，要再像上次那样上涨几乎是不可能的，所以也不大可能再会有人像97、98年那样接手烂尾楼盘，所以一旦产生大量烂尾，施工企业的工程款就很有可能无法全部收回，甚至根本收不回。
在当前形势下，若房地产开发企业涉嫌高利贷、赌博，则倒闭可能性会急剧增加。有的房地产企业在融资的时候所达到的贷款利率在40%以上，从行业利润上看，这些利息是根本无力支付的。那么在这样的情况下，资金链一旦断裂，房地产公司就会倒闭，就如我刚才所引用的江苏案例。而在温州地区，房地产公司涉及高利贷的问题更为严重，现在只要是温州的地产老板出去融资，一般都很难借到钱，当前在温州放高利贷的人也基本上不再做了，当地银行存款的总额也在逐步地增加。如果之前是依靠高利贷维持生计的房产公司，一旦高利贷资金链断裂，公司必然倒闭。
（二）除房地产企业外的建设单位同样面临资金链紧张的局面
除了房地产企业，其他建设单位同样面临着资金链紧张的局势。比如在
此外，中央当前还在抓一些地方性的融资问题，于是一些之前非常有资金实力的城投公司也因为不能从银行获得贷款而使其资金链处于非常紧张的态势。某些城投公司在当前形势下也开始借助信托进行融资了，这相比之前从银行获得贷款的成本有所增加。可见，除了房地产企业之外，像诸如城投公司这样的建设单位也在资金链上面临着巨大压力。
（三）工人短缺、工资大幅度上涨，以及工人恶意敲诈现象严重
当前工人短缺的现象已经普遍出现，60后和70后依旧是干活的主力，而80后和90后的劳动力数量非常少，故而施工力量跟不上。但是不可否认的是，地方经济的发展，也留下了相当数量的一批农民工，使得他们不再外出打工。
伴随着紧缺现象出现的，就是工人工资大幅度上涨。有的施工企业介绍，当前的工人工资可以达到一天三、四百元，如果按照平米数进行包干施工的话，夫妻两个人做一天工，也可能拿到一千多元钱，与当前管理人员的工资相比较，工人工资的涨幅是非常大的。而且，工人工资不得拖欠，在座各位可能都有所体会，停材料商的钱、停施工单位的钱都不要紧，但工人工资万万不能欠。一旦拖欠，就会上访、闹事，最终由政府来解决，然后政府要求无论是承包单位还是发包单位，先把钱拿出来支付了农民工工资之后再做其他了结。
与拖欠工人工资相对的，是工人的恶意敲诈。有企业反映：劳务分包合同在签约的时候价格合理，但是在做了10天工以后，工人就要求提价，否则就不再继续做工，而且干了3万的活却要求支付工资30万，只好由政府部门来进行协调，最终企业支付了9万元来了结此事，这也已经造成了很大的损失。这里还有一个现实案例，我有个朋友是做消防工程的，他找了一个劳务分包队伍，签了劳务分包合同，约定消防工程的总人工费用为25万。结果，做到工程量的75%时，人员跟不上，质量也不能达到要求，于是我朋友就准备把他们清退回去，其中清退的款项核算后为将近20万元，而之前我的朋友已经向其支付了20万，但这个分包队伍就是不肯离去，要求谈价钱，并提出非常无理的要求，要求再付20万。也就是说，做了3/4的工程，但是却要远高于原合同约定价款的资金，我朋友当然不同意支付。之后的一天，这支分包队伍带了十几个人来到施工工地，将我们的管理人员围堵在办公室内，要求支付剩余的20万。我朋友只能当场凑出10万予以支付，还写了一张欠款10万元的单据。对于此类事件，我向其给出的后续处理意见是，首先打110报警以备案，其次起诉到法院以确定完成工程量的确定值从而确定是否超付了工资。这个案件当前正在审理过程中，且已经开始审价。从以上两个案例可以看出，工人恶意敲诈所造成的影响是非常恶劣的。
（四）银行存款准备率仍处于高位，货币总量供应还是比较低，导致包括施工企业在内的企业融资困难，融资成本大幅度提高，接近于高利贷水平
由于大的经济环境以及信贷政策，当前各行各业的企业要融资都是比较困难的，而房地产企业又急需大量资金，所以融资成本急剧上升，可能会达到15%-30%的利率水平。故而，我们施工企业的融资也是非常困难的，我所协助的一些施工企业的融资利率在一年前就达到了15%，而当今15%的利率则根本借不到钱。某房地产企业通过施工企业支付保证金并约定20%利率的方式向施工企业融资，考虑到当前的形势，我告知房地产公司，由于保证金数额巨大，一般施工企业无法筹集巨额保证金，估计融资计划搁浅，两个月过去了，施工企业的保证金至今未付。因此，当前即使是20%的利率，企业也难以获得资金。
二、当前形势下施工企业凸显的主要风险
以上就是当今所面临的四大形势，那么我们施工企业在如此形势之下又会凸显出哪些风险呢？我归纳总结后，共有三大方面：第一，施工人与发包人之间的风险；第二，施工企业与材料商、劳务分包商之间的风险；第三，实际施工人与施工企业之间的风险。其中，最为严重和特殊的，应当是施工人与发包人之间的风险，以及实际施工人和施工企业之间的风险。
（一）施工人与发包人之间出现的风险
1.表现形式
（1）开发商直接告知无力支付，要求签署延期付款协议并愿承担相应损失。
这个是开发商主动提出来没有能力支付工程款，而想与施工企业协商如何支付款项，同时表示也愿意承担相应利息的一种做法。遇到持有这种态度的开发商，对施工单位来说，应该是非常好的。
（2）开发商采取在中间验收、竣工结算或进度款审核等过程中设置障碍的方式，故意使付款条件不成就。
比如说，开发商在竣工验收的时候让施工企业无法通过验收。每一次交付竣工验收申请的时候，都会找出1-2个问题让施工企业进行整改和完善，从而让施工企业在一个相当长的时期内不能进行竣工结算。除了在结算款问题上，在进度款审核之中也是一样的，比如施工企业上报的进度款是500万，正常审核后进度款数额为450万元，但是，开发商通过压低进度款到300万左右的方式来故意设置障碍。实际上，这样的做法就是开发商恶意地阻止付款条件的成就，故意拖延或压低支付进度款或者结算款。
（3）开发商对质量、工期、安全等瑕疵，要求处以高额违约金或者赔偿金。
就这一块来讲，有些情况是客观的，比如说工期延期了、质量出现了问题，同时也伴有安全事件的发生。那么开发商追究施工方的责任也实属正常。但也存在故意放大此几类问题的现象，例如在工期这个问题上，既有施工单位的原因，也有建设单位的原因，但建设单位就是认为全是施工单位原因造成，并追究施工单位的违约责任，这样的行为就比较恶意了。
2.具体风险
（1）进度款被拖欠的风险。
（2）停缓建项目无法获得赔偿，工期无法获得顺延的风险。即出现了误工的状况，同时也产生了误工的损失，但是由于施工单位没有管理好，而导致无法得到最终的赔偿，或者是工期无法得到顺延。
我记得在上一轮金融危机的时候，在贵州有个项目，我代表房产公司，要求施工单位暂缓施工。于是施工单位就慢慢地施工，直到最后停工了。在最终结算的时候，施工单位以先前的暂缓施工为条件要求房地产公司赔偿其误工费和误工期间机械的损失，同时其也可以免除工期违约的责任。但是由于房产公司在先前制定合同的时候设定了对自己非常有利的合同条款，其中有一条规定：如果施工单位要求赔偿误工费和相应的损失，那么先前就要提出一个索赔通知，而且要在索赔通知中标明索赔依据是合同中的哪一条款，否则就视为施工单位放弃索赔的权利。此外，还有一个条款规定：施工单位必须在误工事件出现后28天发布误工索赔报告，假若没有在规定时间内发布相关报告，也视为施工单位放弃误工索赔权。然而这个施工单位在最终的索赔之前，既没有发出索赔通知，也没有提交索赔报告，所以从合同约定的角度来讲，就丧失了相关的索赔权利，从而相应的风险也就自然而然地产生了。我想在这一轮的危机中，也是一样的，有些施工企业的业主方可能在资金上存在困难，便口头通知施工企业暂缓施工或者放缓施工，而随着危机的逐渐消除，上述风险的后果便产生了。
（3）无法通过节点验收、竣工验收的风险。
（4）结算被拖延、结算款被拖欠的风险。
某施工企业承包某大型房地产开发企业某项目的一、二期工程。该施工单位和此大型房地产公司已经合作十几年了，且合作关系一直良好。这家房产公司知名度及实力非常雄厚，一期工程结算长达一年之久，上月结算核对工作基本完成，估计还可以收到2000万的结算款。另外，此施工单位目前正在施工二期工程，垫付进度款已达6000多万。施工企业与房地产公司沟通，房地产公司承诺年底前完成一期工程结算并支付结算款2000万元。考虑到目前房地产开发企业资金全线紧张，我告诉施工企业不要抱过大希望，因为即便是非常大的企业，也面临着资金紧张的难题。当前已经接近年底，房地产公司能够支付四五百万就算不错了。所以，当房地产企业向施工企业承诺在年底可以支付多少款项的时候，施工企业一方面需要持续跟进，另一方面，需要保守估计实际能够收到的款项，以做好资金安排。
【案例】开发商恶意拖欠施工企业结算款以达到融资的目的
这是一个比较有代表性的案例，在当今的资金危机爆发后，我认为将会有许多房产公司效仿此案例中的做法。即房产公司在签订合同的时候，就已经计划通过拖欠工程款的方式来达到融资目的。因为无论是哪一个施工单位与其进行业务合作，都会与该房地产公司因纠纷而引发诉讼。房产商与施工企业在合同中约定逾期付款的违约金为固定资产的贷款利率，即5%-6%，而如此之低的利率在目前是很难实现融资的，同时还在合同中约定违约金的上限为合同总价款的20%，即通过拖延的方法，在3-5年之后，使得违约金连利息水平都无法达到。此外，在施工合同中约定了结算必须具备的三个要件：
第一，竣工验收合格。
第二，竣工资料及竣工图纸齐全，并通过发包人的验收。但在此条件中，无论是竣工图纸还是竣工资料，都是很难符合其要求的。因为如果决定了要恶意拖欠工程款的话，施工单位所上交的图纸一般很少能够符合其所规定的要求和规范，不管怎么修改，总会存在这样或者那样的问题。故而，若是施工单位碰到恶意拖欠工程款的开发商，那么这个条件实际上是很难达到的。
第三，签署保修合同。一般情况下，在签订施工合同的同时，就会将保修合同一并签订。但是也有的房地产商故意不签保修合同，于是之后在施工单位主张工程款的时候，便会以此为由来刁难施工企业。越是施工企业做不到的，房地产商就越会在合同当中约定。
这个房子的竣工日期是在08年
在如此情况下，若是遇到一个水平很高、自身把控能力很强的法官，那是幸运的。但是，如果遇到的是一个把控能力不强的法官，他就会针对消防和结构进行鉴定，这又将耗费一个相当长的时间。那么，对于施工企业来说，何时才能拿到拖欠已久的工程款呢？此时，回过头来看，从合同约定的角度，从项目结算的角度，再到后面诉讼的角度，这个房地产公司每一步都是在通过恶意的方式来借助拖欠工程款、克扣工程款的途径以达到其所谓的融资效果。
（5）低价中标或者固定价款合同无法获得调整的风险。
大家都熟悉九三定额，虽然2001年就废止了，但是由于大家比较熟悉，有些合同仍然约定按九三定额计价。事实上，九三定额人工费非常低，且没有配套文件及时调整人工费，导致按九三定额计价，人工费无法获得调整，这时候，施工企业一般均存在不同程度的亏损。
此外，因发包人一般采用最低价中标法确定中标单位，倘若合同价款约定为固定价款方式，则遇到人工/材料价格上涨，一般很难获得调整，施工企业将会陷入亏损的境地。
（6）约定垫资施工，无法继续垫资，面临承担违约责任的风险。
我们碰到某施工单位在同大型的房产公司合作中，大型的房产公司将合同条款约定得非常苛刻。虽然，房产公司已经拖欠了6000万的工程进度款，但是，其在合同中约定即便如此也不得停工。这种情况与我们在上一轮金融危机当中所遇到的一个案例的情况十分相似，其中，港资房地产公司要求在拖欠工程款60天后才可以允许施工企业发出付款催告通知，之后若在10天内不支付才可以停工。现在的情况也是这样，虽然，拖欠了6000万的工程进度款，但是不能够以没有支付工程款为由而停工。显然，风险巨大。如果我们约定的垫资不能跟上导致停工，则因垫资约定有效，施工企业将要承担逾期竣工违约责任之风险。
（7）工程款（进度款、结算款）可能无法收回的风险。
这里主要存在以下三种情况：
第一，因项目发生转让，无法向项目受让人主张工程款的风险。在项目转让中，项目由原来的发包人转让给受让人，施工单位则将向随后的项目受让人主张权利，但是在此情况下，除非有特别的约定才能够向项目受让人主张权利。这是因为施工单位与原发包人的合同关系依旧存在，由于合同的相对性，施工单位只能向原合同关系的发包人主张权利。除非是双方约定解除合同，并与后续的受让人重新签署发包合同。否则，如果出现诉讼的情况，法院将不会支持施工方向项目受让人主张权利的请求。
第二，发包人破产而施工企业未主张优先受偿权的风险。众所周知，在企业破产的情况下，首先应当进行优先权的受偿，比如工程价款优先权以及抵押权等，随后才是员工工资及社保、税金，之后才是一般的债权。但是，假如施工单位没有主张优先受偿权的话，那么，风险便由此产生了，因为此时工程款债权系一般债权。
【案例】某医药企业破产导致施工企业债权仅获得20%的受偿
曾有家施工企业因怀疑债务人的股东虚构债务，并且无偿或者低价转让资产，通过破产来逃避债务而要求我们为其提供法律分析意见，这家企业有500万的债权因医药企业破产而导致清偿率只有20%。
施工企业曾以该企业拖欠工程款为由提起诉讼，并就被告医药公司的房屋进行查封。后来医药公司的股东，系医药公司的最大债权人申请该医药公司破产，之后法院裁定受理了该破产案件。但是，破产管理人和法院都没有通知施工企业去申报债权，施工企业也没有参加该医药公司破产债权人的第一次会议。施工单位在第一次破产债权人会议之后，得知了该企业破产的消息，并且于08年的
在这个案件中，施工单位没有及时行使工程款的优先受偿权，所以，500万的工程款没有得到优先受偿，成了一般债权。此外，施工企业以为其在提起诉讼时对医药公司房屋进行了查封，应当对该查封的房产享有第一顺位的受偿权，但是，因破产而未能获得预期的效果。虽然，查封房屋会因为提起的时间顺序不同而享有不同顺位的受偿权，但是，一旦破产的话，这种有先后次序的受偿权就不复存在了，而只剩下性质相同且没有顺位排序的平均受偿权。
【案例】某施工企业执行纠纷案
在这个案例中，同样是由于企业没有很好地行使优先受偿权而碰到了困难。某工程于
此处，我想起了我几年之前在某中院所做的一个案件，虽然在一审中打赢了。但是在对方上诉的二审中，在高院的组织下，施工企业与对方达成了调解协议，即约定发包方从银行获得贷款之后再向施工企业支付工程款。结果，对方总是贷不到款，而施工企业提出协助其贷款时，对方又不予配合。我就向施工企业建议，要求搜集证据，以证明对方阻止付款条件的成就，并向法院申请执行。法院虽然受理了，但由于被执行人有多个申请执行债权人，且被执行人的资产无法偿还所有负债。直到现在，这家施工单位还有50%的工程款没有收回。因此，在调解书中不能采用类似合同或者附条件的方式达成。否则，将难以执行。
再回到之前的那个执行纠纷案件中。之后，镇江某法院启动了32套房屋的拍卖程序，即第一个查封房屋的法院启动了拍卖程序，并公告在10月底进行拍卖。此时施工企业找到了中级法院，主张优先权，并请求其向镇江某法院出具施工企业享有优先受让权的公函，并同时要求停止拍卖。目前拍卖进程已停了下来。施工企业拟向工程所在地的区法院申请破产，但是，当地的区法院向其告知，基于政法委的相关规定，针对该房地产公司的破产案件不予受理，同时也不出具任何裁定。此时，施工单位前来咨询，假若不受理破产申请怎么办，以及施工单位1100万工程款和相应20%的违约金何时才可以拿到。后来我们经调查了解了实际的情况，即除了32套被六次查封的房屋之外，还有每平米3000元面积达4000平米的商场。但是，这个商场被高利贷出借人以签订预售合同的方式进行了预告登记，即登记在高利贷出借人的名下，而且，个别高利贷出借人已经要求法院判决交付房屋，并获得支持。此外，这个商场还存在有一房多卖的情况，为了维护社会稳定，理所当然地应先对小业主进行偿还。因此，对于面积达4000平方米的商场，实际上，施工企业已经无法进行主张。此外，还有一个情况是开发商涉嫌高利贷1.5亿。再次，住建局在主持债权登记以及善后工作，但是，对外则不透露任何信息。
据此，依据以上所了解到的情况，向施工企业出具了相关的法律建议。针对施工企业申请该房产企业破产而希望优先受偿的目的，我们向其告知，即使房地产企业不破产，施工企业也依旧可以凭借工程款优先受偿权的法律规定优先受偿工程款。假若真的申请该房地产企业破产成功的话，并非是对施工企业有利的一件事情。因为，破产之后，管理人员工资和税金都要解决。此外，破产的受理法院就是当地的区法院，基于地方保护主义，施工企业也难以拿到相应的工程款项。不过，如果真的想让该企业破产的话，即使区法院不受理，那么也可以依照相应的司法解释到中院去申请该房地产企业的破产。进而，我向该施工企业提出了两点法律建议：
首先，也是重中之重，就是要确保自己工程款的优先受偿权，无论破产与否，都要优先获得工程款的受偿。但是，即便是在法院支持的情况下，也不能过于乐观，因为该企业在诉讼请求之中没有提及确认优先受偿权的内容。此外，当地的住建局正在处理善后事宜，为了当地社会的稳定，施工企业的优先受偿权的“优先”二字也要打一些折扣。再次，其他债权人是否对施工企业的优先受偿权存在异议，特别是享有抵押权的银行可能会提出施工企业在诉求中没有提及优先受偿权。此外，对与第一、第二次申请查封房产的债权人，本来他们申请查封在前，但是，后来却拿不到钱，也可能对于工程款的优先受偿提出异议。最后，从破产法的角度来看，如果享有优先受偿权的话，施工企业所享有的优先受偿权是优于相关企业员工的工资和社保的，故而会出现在实践中难以实现的情况。所以在所有工作当中重中之重就是确保工程款的优先权，那么如何来确保如此重要的优先权呢？首先，不能通过向法院申请企业破产来保证优先权，因为地方保护因素的干扰是非常厉害的，应当由中院来协助镇江的某区法院来进行处理。这是因为区法院首先查封了财产，依据相关司法解释规定，首先查封财产的法院有优先处理财产的权利。通过如此的做法，施工企业的优先受偿权才能够更有保障一些。
其次，在必要的时候向中院补充相关确定优先受偿权的文件。这样一来就可以在相关利害方对优先受偿权提出异议的时候，能够有对抗和抗辩的筹码。此外，虽然在诉讼请求中没有提出优先受偿权的内容，但是，只要在6个月之内主张优先受偿权即可，而并非是一定要在诉讼请求中加入优先受偿权的内容，以优先受偿权为基础而申请相关的执行也是可以的。
以上的两种方法一起使用的话，那么就会比较容易地保证施工企业的工程款优先受偿权。
第三，发包人贷款时放弃优先受偿权的风险。
【案例】某施工企业与某房地产公司施工合同纠纷案
某施工单位起诉房产公司，要求支付工程款2.1亿元，其中，包括工程款1.8亿以及索赔款3000万元。之后，施工企业还申请了对房地产公司的财产保全。房地产公司包括房产、银行账户和土地使用权在内价值5亿的资产全部被查封。随后，房地产公司以超额查封为由要求解除查封，并且聘请了一家评估公司来对所查封土地使用权一项进行估价，结果价值达3个多亿。而此时，施工企业也聘请一家评估公司对查封的土地使用权进行评估，结果评估价值仅有1.1亿。因为两家单位对查封土地使用权的评估金额相差较大，法院进行了调解，在保持对土地使用权进行查封的情形下，将房产公司的银行帐号和房产予以解除。
然后，便进入了造价鉴定程序，准备在此时遴选造价鉴定单位。恰在此时，房产公司发现了一个新的证据，即施工单位在贷款时提供了一个承诺书，其中，载明：施工单位对于房产公司享有5000万的工程款的债权，施工单位承诺，在房产公司向银行偿还贷款到期之前，施工单位不向房产公司主张工程款，而此贷款偿还的到期期限是明年的
在此案件中，我是房产公司的代理人，我们要求法院驳回诉讼请求或者在原告撤诉之后进行和解。在这里就施工单位变更诉讼请求先讨论一下，诉讼包括给付之诉和确认之诉。给付之诉是要求一方向另外一方履行支付义务或其它义务，而确认之诉是要求法院确认存在某种法律关系。那么，当前施工单位与房产公司的施工合同关系是既存的，双方没有争议，不存在确认之诉一说。故而施工单位要求法院确定结算价款为3.1亿的诉讼也不能视为确认之诉，严格地从法律角度来讲，对此诉讼请求应予驳回。本来施工单位是想通过变更诉讼请求的方式将案件继续审理下去，从而继续查封房产公司的土地使用权，但是从当前状况来看，施工单位继续进行诉讼的难度就十分大了。截止到目前为止，印章的鉴定刚刚出来，至于法院将如何继续，还需要继续等待和关注。但是毫无疑问，施工企业将陷入被动。
（8）被诉巨额工期违约金及质量赔偿金的风险。
在房产公司缺钱的时候，巨额的违约金和质量赔偿金的风险就应运而出了。
【案例】某施工企业工程款仲裁案胜诉后被建设单位另行申请质量赔偿金仲裁案
某施工企业向常州仲裁委就被申请人拖欠工程款申请仲裁，经过一年多后，虽然，对方给予了非常大的压力，但最后还是赢了，仲裁裁决支持了施工企业工程款700余万元的请求。但是，当施工企业去申请执行仲裁裁决的时候，建设单位又提出来了另外的仲裁申请，即要求施工企业赔偿质量不合格而造成的损失800万元的请求。建设单位在提出仲裁请求的同时，还准备了非常有说服力的证据，即有公证处证明存在缺少钢筋的现象。那么在这样的情况下，虽然施工企业可以申请700余万工程款的执行，但是，由于对方申请了800万的仲裁请求，并对此700万的工程款申请了财产保全，最终的结果是施工企业无法及时拿到该700万的工程款。此外，基于在施工中的偷工减料的行为，在最终的裁决中一定会相应地扣减偷工减料的相应工程款，甚至可能还会赔偿建设单位的相应损失。
前段时间，有一个类似案例。施工企业通过向法院提起诉讼，对方提起反诉，其中有针对工期的反诉，也有针对于质量的反诉，提出赔偿请求有1000多万元。一审法院委托鉴定单位对是否存在质量问题、质量问题产生的原因以及质量修复方案进行了鉴定，且鉴定得出结论为修复费用100万元。然而，在判决之前，建设单位突然就质量问题诉讼请求进行撤诉。之后法院判决支持施工企业工程款请求6000多万元。随后，施工单位向我咨询有关风险问题。我告知他，这个案子的判决对施工单位尚可。但是，对于施工单位来说，在这其中依旧存在着风险，即有可能在施工单位上诉并且即将胜诉的时候，建设单位可能会向法院就质量问题另行起诉。结果，不出所料。在二审开庭后，便接到了法院的传票。即建设单位就质量问题又重新提起诉讼，要求施工企业支付质量赔偿金5000多万，同时也申请了相应的财产保全。这对于施工企业来说，即使之前的诉讼赢了，还是不能够拿到该6000多万的工程款。尽管建设单位另行起诉存在恶意，但是，其中所涉及的质量问题还是或多或少地存在。
此外，还有一家施工单位，起诉要求支付工程款1000多万元，加上一些索赔的价款，共计有3000多万元。来自台湾的建设单位认为，工程质量不合格而应当全部进行返工，据此，提起反诉，要求赔偿损失5000余万元。虽然最后的判决不会有诉讼请求中那么多，但是对于施工单位来说，工程款何时才能得到支付呢？
【案例】低价中标遇上苛刻合同条款，房地产企业主张巨额工期违约金案
这是一个后果非常严重的案例，而且从客观事实来看，施工企业也确实存在过错。在这个案件中，某房产公司起诉某施工单位，称施工单位违规操作，混凝土抽芯检测不合格，在进行柱梁检查时发现C30的混凝土浇筑成了C15混凝土，同时还指出施工单位未按计划进行施工，造成工期延误。于是，要求施工单位赔偿逾期竣工违约金6000多万元，并要求赔偿因延迟交房而对小业主应承担的违约金，依据预售合同条款计算高达5000多万元。此案发生在广东，已进行了两年多的诉讼，此时，该企业找到我们加强法律服务。
在接手该案后，我们做了调查研究，发现合同条款对施工单位是非常苛刻的。建设一个面积为11万平方米的住宅小区，每平方米造价为1150元，但实际的市场价格需要1650元/平方米，而且双方还约定单方造价是固定不调整的，工程款共计1.25亿元，工期为450天。同时，双方在合同中约定了节点工期和节点工程款支付方法，且约定的付款比例很低，类似于垫资施工，此外，还约定了节点工期逾期完工的处罚方法，即一旦违约，每天按照合同价款的千分之二来进行罚款，并实行累计处理，并需要在支付的工程进度款当中予以扣除。假如节点工期在超过30天之后仍未完成，可要求无条件退款并承担违约责任，同时按照70%的价款进行结算。与此同时，合同中还约定了整个工程逾期竣工的罚款，每日按合同总价的千分之二来计算。
合同签订后，施工单位进驻并开始施工，但房产公司一再拖欠工程款，影响了正常施工，导致节点工期延误，而房产公司在做进度款审核时，按节点延误罚款扣除了部分款项，使得施工单位本来就很少的进度款又少了一部分，进一步影响到正常施工，工期延误的问题越来越严重。后来，双方签订了补充协议，对工期和工程款支付办法做了新的约定，但其中约定的工期根本无法完成，但作为施工企业来说，他们担心如果不签署此补充协议，连补充协议中约定的工程款也难以获得。但即便是签署了该协议，房产公司也没能按时支付约定的进度款，甚至还出现了在房产公司拖欠工程进度款的同时，却向施工单位出借资金的现象，约定的月息为3%，甚至更高。
在对这个案子有所了解之后，我们首先来做一个分析：
这是一个低价中标遇上苛刻合同条款的案件。首先，施工单位以低于市场价的单方造价承接到该项目。其次，合同中约定的节点付款比例极低，实际上是在要求施工单位实行垫资施工。再次，约定了节点罚款，还要在工程进度款当中扣除。最后，对整个工期也约定了逾期罚款，而且要进行累计。所以，这就是一个典型的低价中标遇到苛刻合同条款案例，而这也恰恰是我们施工单位在当前的竞争市场下经常遇到的问题。
本案中的房产公司非常强势。首先，拖欠工程款导致工期延误，还要求节点罚款，该罚款还要在工程进度款中扣除。其次，补充协议约定的完工日期根本无法实现，但即便是签了，仍然继续拖欠进度款。最后，在此情况下，还通过放高利贷的方式给施工单位借款。
那么，当这家施工企业面对巨额的工期违约金时，该如何来抗辩呢？既然风险已经发生，我们就得寻求更多的理由来抗辩，即使不能完全化解这些风险，但至少要减轻相应的责任。经过研究，我总结出如下抗辩思路：
第一，主张施工合同无效，故合同中约定的违约金对施工企业没有约束力。
这个项目是一个住宅项目，住宅项目无论属于国有企业还是民营企业，都要进行招投标。而此合同的签订没有经过招投标程序，依据最高院关于施工合同司法解释第一条有关应当招标未招标施工合同无效的规定，应当认定此合同无效。尽管工程结算方式还是参照合同约定，但违约金条款则不再具有约束力。
第二，在签订的补充协议中，所约定的是经过调整的竣工日期，因此我们主张，双方已经通过补充协议对竣工日期予以了变更，只能把变更后的竣工日作为计算工期延误的标准。当然，客观地讲，这样的抗辩方法是不太合理，但在司法实践中，大部分法院均会认可。即假设到期该竣工而未竣工时，施工单位本该承担相应违约责任，但房产公司和施工单位通过会议并以会议纪要的形式将最后的竣工日期进行了调整，虽然从双方此时的真实意思来说，可能仅仅是想将延误后的竣工时间点进行明确和强调，并没有免除违约责任的意思，但有些法院会认定，由于双方在补充协议中没有明确表示要追究违约责任，所以此类表述视作对竣工日期进行了变更，施工单位只要在新约定的竣工日期前完工就不会违约。
第三，明确竣工日期的标准。房产公司将质监站验收合格之日作为竣工日期，但我们认为这一点缺乏依据，因为合同当中约定施工单位完成工程的日期即为竣工日期，所以质监站的验收行为并不影响该竣工日期的确定，更何况质监站不再是验收主体。
第四，小业主提前入住使用的，应当确定其入住日期为竣工日期。
第五，工期延误的原因在于原告，其要承担相应法律后果。这一点我们要非常注意，可能施工单位的从专业角度判断，对方的某些不妥行为并不影响工期，或者影响工期不是很严重。但有些时候，法院或法官会认可这些理由，从而免除或减轻施工单位的逾期责任。
我们为施工单位准备了6条抗辩理由：
1、房地产公司多次拖欠工程进度款。
2、在合同履行过程中，房地产公司曾不断发出工程调整和变更的通知，进而影响工期。
3、房地产公司为施工单位指定了材料供应商，一方面因为拖欠工程款而导致无法提前订货，另一方面因厂家供货周期长而导致施工无法进行，延误了工期。
4、甲方另行发包了专业工程，存在交叉施工，因为等其他承包方的缘故，导致工期延误。
5、原来施工的护围桩和基础桩存在问题，这也是工期延误的一大原因。
6、房地产公司断水断电，阻止施工单位施工等情形，也导致了工期的延误。
第六，合同约定的违约金过高，申请调低为每日合同价款的万分之一。
第七，针对抽芯检测不合格的责任，我们认为不应该由施工单位来负全部责任。依据《建设工程质量管理条例》第8条的规定，建设单位违反了应当招标的质量义务。同时，合同约定1150元/平方米的价格远低于正常价格，违反了《建设工程质量管理条例》第10条中建设单位不得迫使施工单位以低于成本价竞标的规定。因为建设单位违反了这两项法定义务，所以对发生的质量问题也存在过错和责任。除此以外，从监理单位的角度来看，监理单位也违反了《建设工程质量管理条例》第36条中应当依据设计文件进行监理的规定，其在施工单位错将C15混凝土当作C30混凝土使用的时候，并未尽到监理职责，所以，监理单位也要承担相应的质量责任。在本案中，因为监理单位是受到建设单位的委托的，所以可以把监理单位应承担的责任归并到建设单位身上，之后再由建设单位向监理单位追偿。于是，在总体的质量责任分配上，就出现了三个责任主体，即施工单位、建设单位和监理单位，可要求三方将责任平均分配，即施工单位仅应就质量问题导致的工期延误承担三分之一的责任。
因此，如质量存在问题或者工期存在延误，建设单位往往会提出巨额反诉或者另行提起巨额诉讼，一方面导致施工单位承担部分责任，另一方面，更为严重的是，在工程款几乎胜诉的情况下，建设单位通过另行起诉并申请保全，进而导致施工单位无法及时执行到相应的工程款。
（二）施工企业与分包人、材料供应商、机械设备租赁单位之间可能凸显的风险
1.争议管辖约定的风险
在合同中约定争议管辖条款时，我们应该给予足够的重视，因为这很可能是对方计划好的。比如说我们的钢管租赁，许多都是由某区的企业提供的，合同中约定的管辖法院也是在这个区，但是这些合同中约定的违约金都很高，从千分之一到千分之三。一旦发生诉讼，这个区的法院对这些过高的违约金基本上都会给予支持，有时即使调低，也就调整到千分之二点八，从一般的判决结果来看，最后所需支付的违约金基本上都可以与本金相当。
所以，建议施工单位要注意严格审查合同当中的诉讼管辖条款，如果需要通过诉讼解决的，一般应选在工程所在地法院，如果可以，施工单位也可以选择本企业所在地的法院。如果合同的相对方非要将诉讼的法院或者仲裁机构约定为自己所在地的法院或仲裁机构的话，我们就要慎重对待了，要重新审视下合同条款，对履行能力和履行风险进行充分评估。
2.租赁机械和周转材料丢失和毁损的风险
某法官曾介绍过几起钢管租赁的纠纷案件，这些案子中的钢管出租企业比较狡猾，送货时会给施工企业的材料保管员送烟送钱搞关系，材料保管员可能会被收买。于是，本来只租借了
3.授权不当引发的风险
在对项目进行管理时，如果对管理权限授权不当也很容易诱发风险，上海有家施工单位到山东某地级市去进行一个十多万平方米的住宅项目施工。项目经理没有到施工现场去，而是将全部工程通过委托书转交给甲来负责，甲又通过委托书将工程转交给乙来负责。而乙到当地进行现场管理时，又与当地的一个劳务班组签订了劳务分包合同。此劳务班组实际工作了三天，在最终结算的时候却要求支付9万元的劳务费，即使将这笔劳务费支付给了他们，该班组又起诉到法院，主张逾期进场的违约金，以一天1.5万来计算，共计180万。从施工单位的角度来讲，此并非是施工单位签订的劳务分包合同，此外，因劳务分包班组无相应的劳务分包资质，合同无效，故而不需要承担违约责任，但当地的法院在做出最终判决之前，就先将施工企业账户上的180万资金划拨到法院那里，随后一审判决施工单位承担180万元违约金。
施工单位提起上诉，结果法院在未开庭的情况下就宣告维持原判。这个案件就揭示了授权不当所引发的风险。所以，我们施工企业在进行授权时一定要谨慎，一定要搞清楚授权的对象，同时也要对授权的范围进行清晰界定，对转委托等事宜也要进行明确限定，以免产生不必要的纠纷。
以上就是施工企业与分包人、材料供应商、机械设备租赁单位之间可能凸显的风险，虽然这些风险可能出现，但是相对来说不会特别严重。
（三）施工企业与实际施工人（挂靠、接受转包、接受违法分包人）之间可能凸显的风险
江浙一带的施工企业出现此类风险的几率比较大，这类风险的表现形式主要有以下几种：
1.在未告知及征得施工企业同意情况下，擅自利用掌握印鉴、账号的便利，以施工企业名义借高利贷。
2.在无法偿还高额对外欠款的情况下，实际施工人“跑路”，对外欠款均需由施工企业来偿还。
3.实际施工人与不良材料商、分包商勾结，制作虚假欠款材料，对施工企业提起诉讼要求付款。
4.实际施工人在材料商、分包商的围攻下，代表施工企业同意支付高额欠款、利息或损失等，但其自身其实并无支付能力。
5.施工企业为实际施工人对外从事材料采购、设备租赁、借款、担保等行为承担责任，但无法获得100%的追偿。
无论是上述何种情况，不利后果的最终承受者都可能是施工企业，而在施工企业承担全部责任后，一般也无法向实际施工人追偿到全部损失。一方面在法律上存在障碍，另一方面实际施工人很可能没有足够的能力来清偿。南通市中院曾根据这些情况出台了相关的指导性文件，规定了哪些情况应由实际施工人承担责任，而不是一味地要求施工企业去承担责任，这对施工企业来说不失为一种保护。
【案例】总承包单位因实际施工人的不当行为遭遇巨额诉讼的案
某企业的挂靠人以施工企业的名义承接了一个施工项目，项目造价为1500万。在承接之后，此挂靠人没有自行施工，而是转交给他人进行施工，并将个人所欠债务，通过加盖项目章的方式，向数十个债权人出具欠条，数额高达2000多万元，借助这种手段把个人债务全部转移到了施工企业身上。后来，这些债权人纷纷到法院起诉，要求施工企业承担相应责任。而从挂靠人那里接手项目的实际施工人则又拖欠材料商的供应款，拖欠工人工资，于是材料供应商和农民工又把施工企业告上了法院，要求承担付款责任。同时，由于建设单位从未向施工单位支付过工程款，当然该施工企业也未向接受转包的实际施工人支付过任何款项，于是接受转包的实际施工人又以施工单位未付款为由起诉至法院。
综上，一个1500万的工程，却因为挂靠人、实际施工人的不当行为引发了数十个诉讼，诉讼标的总计高达4500万，相当于合同价款的3倍。其中包括个人债务转化为工资债务的2000万，农民工和材料商索赔的1000万，以及实际施工人所要求支付的1500万。我对这个案件中的数字已经做了一些调整，可以说，这是我处理挂靠案件中风险最大的一个案件。
6.向发包人承担巨额违约金及赔偿金风险。
【案例】两次转包一次挂靠导致总包对实际施工人失控引发重大风险
某房地产企业将工程发包给当地的建工集团，该建工集团又将工程转包给下属的子公司，下属子公司又以肢解分包的方式将50余栋待施工的房子一分为四，转包给了四家单位，这四家单位中包含两家特级企业和两家一级企业。但这四家实际由5个实际施工人挂靠施工。由于经过两次转包一次挂靠，建工集团对实际施工人完全失控，虽然本案中的发包单位按时支付工程进度款，甚至存在超付现象，但无论是工程质量还是工期都没能得到保证。
在施工过程中，由于对约定价款过低的项目，实际施工人中途拒绝施工，房地产企业只能委托第三人继续施工。同时，有部分已完工的部分施工质量较差，但实际施工人拒绝维修，于是房地产企业又委托他人进行维修，发生了300多万元的维修费用。此外，本来约定的工期是11个月，结果做了3年半，工期的延误直接导致向400多户小业主交房逾期，预计产生违约金900多万，同时为小业主办理产权证还需花费300多万。这里唯一值得庆幸的，是在签署预售合同时与小业主约定的逾期交房违约金只有万分之一，还算一个比较低的比例。
此外，除了工期和工程质量上存在问题，更为严重的是，一个挂靠人将竣工资料全部交付后拒绝交房，而其他的挂靠人虽然将工程交付了，但是拒绝交付竣工资料。因为经过两次转包一次挂靠后，实际施工人获得的价款很低，再加上当时原材料价格、人工工资上涨，实际施工人是要亏本的，所以用尽各种手段要求调价格。对于房地产企业而言，实际施工人没有交付竣工资料，就无法进行备案，从而无法取得大产证，小业主更无法取得小产证。另外，接近年底，工人可能会主张拖欠工资，而小业主可能因拿不到产证而上访，房产公司不但面临着资金压力，其信誉也受到了损害。因此，房产公司决定提起诉讼，共计提出包括质量、工期、交房和备案等在内的10项诉讼请求，主张违约金和赔偿金共计4000多万。
当前，这个案子已经快判决了，就我们目前了解的信息，对总承包企业是很不利的，将要承担非常高额的违约金。但是在承担了如此之大的损失后，建工集团也没有办法或者很难向实际施工人追偿，因为之前所进行的两次转包一次挂靠的行为所签订的合同都是无效的。如果建工集团向下游的分包或转包单位提起诉讼，下游单位会以非法转包导致合同无效为理由进行抗辩，从而拒绝承担违约责任。而且，建工集团违法将工程转包，本身即存在过错，不可能获得100%追偿。所以，建工集团将面临非常大的损失。
而且在本案中，无论是对房地产企业还是对总承包企业，都存在一个不利因素就是该工程实际控制权掌握在实际施工人手中，这也是导致项目管理完全失控的直接原因，而两次转包一次挂靠造成约定价格过低使实际施工人亏本施工则是项目失控的根本原因。第一，房地产企业和建工集团所订立的合同价格为当地定额下浮10%。第二，建工集团又从其下属子公司收回了合同价款的1%-3%。第三，子公司又要收取肢解分包单位5%的价款作为管理费。第四，实际施工人需要上缴给被挂靠人管理费又占到合同价款的5%。所以，最终到达实际施工人手上的价款基本上只有原合同价款的77%-79%，此外还要扣除4%的税金和其他相关费用。更为糟糕的是，在施工过程中，材料价格、人工工资上涨，而工期的延长也增加了施工成本，所以实际施工人是肯定要亏本的。
此外，我们有一个在常州的台湾客户，也曾遇到过此类遭遇，发包出去的工程被对方转包出去了，而且管理失控，07年就该竣工的厂房到现在还是烂尾楼。后来我告诉他，在大陆施工，第一，要选择一家好的施工企业。第二，要做好各种风险防范工作。第三，要订立合理的价格而不能将合同价格压得很低。第四，一旦在工程实施过程中发现质量问题或其他重大问题，一定要做出快速有效的反映，时间拖得越长，越可能发生无法预估的后果。
三、如何防范施工企业凸显的风险
（一）谨慎承接要求垫资或要求放弃优先受偿权的项目
在当前形势下，我们要明白，房产公司已将自身生存放在了第一位，而我们施工企业也要有相应的意识，发展步伐要更稳，这个时候一味求做大，就容易出现问题，比如说对一些要求垫资的项目，审核要更加严格，风险太大的就不要去做了。
同时，对要求施工企业放弃优先受偿权的项目也要仔细斟酌。因为一旦出现房地产企业破产的情况，假如施工企业放弃了优先受偿权，那么其债权就得排在银行抵押权之后，进而，很可能收不回工程款。对于建设单位要求我们一定得放弃优先受偿权的项目，我们可要求对方提供担保
此外我们再来看一下，施工企业放弃优先受偿权的行为是有效还是无效？假如是有效的，那么我们施工单位是否可以提出异议？这些问题都是我们施工企业可能会碰到或者已经碰到的，值得讨论一下。
工程优先受偿权行使的依据主要是关于工程价款优先受偿权的司法解释，其中规定了清偿顺序，第一位是支付了全部房款或者大部分房款的消费者请求权，第二位是工程价款优先受偿权，第三位是抵押权，第四位是其他债权。即预售合同签订以后，并支付了大部分的房款后，消费者是第一位的。工程价款的优先受偿权是第二位的，但是要优先于银行的抵押权。假如签订了预售合同，办理了备案登记，但是没有付款，那么此时的消费者即买房人是否还具有优先权呢？他的优先权是否还是优先于工程价款的优先受偿权呢？这里需要注意的是，签订预售合同并办理了备案登记之后的消费者请求权也依旧优先于工程价款的优先受偿权，并非一定要求消费者要支付房款。其次，工程款优先受偿权的范围，包括工程款，但是不包括损失（施工的损失、延期的损失）。再者，工程款优先受偿权要在竣工或者约定的竣工之日起六个月内行使。此外，依据浙江省高院出台的规定，若是解除合同的，行使工程款优先受偿权的期间是从合同解除之日起六个月内。
对于装修工程是否具有优先受偿权？一般而言，装修也属于建设工程，是应当享有优先受偿权的。但是，假如与装修公司签订合同的不是发包人或者房屋所有人的话，那么装修公司是无法行使优先受偿权的。
在这些之外，还有一个参考依据，即最高人民法院研究室负责人谈优先受偿权，其认为假如垫资已经投入到工程上去的话，那么就应当享有优先受偿权，如果没有投入到工程当中去，仅仅以施工保证金的方式在施工合同中出现，施工企业则不能享受优先受偿权。
最后，还有一个参考依据，就是网上有发布的《关于审理施工合同纠纷案件司法解释》（征求意见稿），该文件规定了如下几种情况不能够享有工程款优先受偿权：第一，标的物已经被作为执行物并执行完毕。即对已经被法院处理的标的物，不能享有优先受偿权。第二，假如施工合同被认定为无效的话，也不能够享有优先受偿权。这一点十分重要，比如我们施工企业起诉房产公司，而房产公司反诉工期违约金，假如此时施工企业主张合同无效的话，那么对方便能够以合同无效而施工企业不能享有优先受偿权来进行抗辩，故而在涉及到工期违约金的诉讼中，施工单位不能够光考虑主张合同无效，而要结合优先受偿权来进行综合分析和考虑。第三，通过合同约定放弃优先受偿权。第四，建设工程所有权已被人民法院生效法律文书确认转移的。比如法院出具裁定书，确认了以房抵债的效力，那么此时也不再享有优先受偿权。第五，具有放弃优先受偿权承诺的，其原因在于权利是可以放弃，可以进行自由处置的。第六，分包人不享有优先受偿权。
优先受偿权在行使过程中也会遇到各种各样的问题，主要包含以下几个方面：
1.在结算过程中，延误了优先受偿权的行使，从而导致该权利丧失。以前，该风险未显现，但是在当今，施工企业一定要特别注意了，特别是在房产公司有通过高利贷融资的情况下。否则，一旦房产企业进入破产程序，那么施工企业的优先受偿权因为丧失而无法获得全额清偿。
2.工程款提起诉讼时未请求。在这个问题上，我们可以补充增加诉讼请求，可以在项目执行中进行补充，还可以同房产公司协商来将工程进行折价。
3.因为工程转让而丧失优先受偿权。在工程转让之后，其所有权就不在原有的发包人名下，于是施工企业便不能够再行使优先受偿权。这里需要注意的是，施工企业起诉到法院，请求法院确认优先受偿权，但是此申请不能够代替提出查封的申请，虽然诉讼财产保全可能会花费一些费用，但是如果不查封的话，对施工企业来说，即使获得了优先受偿权的确认，还是会处在非常危险的情况中。这是因为，在确认优先受偿权的时候，可能会发生房屋所有权的转移，一旦房屋所有权转移了，那么相应的工程款优先受偿权就不复存在了。故而，在出现问题的时候，我们施工企业还是要做好防范，积极地去申请财产保全。
（二）针对每个项目，从工程款收取、费用支付、资金使用、工期质量安全等角度进行风险摸底、评估，也可以从与发包人关系、与实际施工人关系、与材料设备供应商之间的关系角度，依次排查是否存在前述风险
施工企业要对每个项目检查一遍，可能这些项目当中有一个是有问题的，而这个问题就可能导致工程款无法收回，或者导致实际施工人“跑路”，故而对此方面，我们要有相关化解和防范的方法。
（三）对风险重大的项目进行持续跟进
这包括在项目上安排与开发商熟悉的人员持续了解开发商的状况，包括其资产状况，房屋的销售状况，以及相关的融资情况，一旦发现问题，施工企业便能够采取行动，将风险控制在最小程度。
（四）确定风险化解及防范的思路及方法
在此之前，我们往往最终选择与房产公司交涉的方式都是对抗。但是在当前，我认为接触、交流、沟通、合作，进而共同共度难关则是一种更好的选择，因为当前的行政调控手段十分严厉，所以从我的经验来看，无论是代理施工企业，还是代理房产公司，都要重视沟通和合作作用。此处，我们就来看下通过双方的合作来共渡难关的好处：
1.停工或不停工的问题
当房产公司项目已预售并准备交房，若房产公司拖欠工程款，则施工单位如与房产公司有着良好的合作，那么此时房产公司就应当针对工程进度款通过提供担保的方式来让施工企业继续施工。这就是合作的方法。假如双方不合作的话，就会出现施工单位停工，进而导致房产公司对小业主产生逾期交房违约金的现象，无论对哪一方，后果都是非常严重的。
另外，如果房产公司项目没有预售的话，那么就可以选择停工。在当前，这样的情况出现在大型房产公司身上也是很正常的。如果在停工状态下，双方依旧维系合作，那施工企业可以撤走工人，同时也将一些机械设备撤走，从而避免损失的扩大。如果双方不愿合作的话，施工企业就会将工人和机械设备全部留在现场，进而最终要求房产公司来进行赔偿。
2.施工企业可以协助房产公司做一些融资
当前的融资形势十分严峻，无论是房产公司进行贷款，还是按揭贷款，都会因为国家的政策调整以及银行已经批准但是由于额度限制而放不下来的情况。但是，作为施工企业，政策上没有什么特别的融资贷款限制，所以，施工企业可以通过获得应收工程款质押的方法来帮助房产公司进行融资。
3.以房抵债而清偿工程款
在房产公司经营非常困难的情况下，这实际上不失为一个好办法，我们的施工企业可以积极配合，不要轻易拒绝以房抵债的要求，假如房产公司破产，如果没有这些房子，施工企业可能什么都拿不到。
此处，我们来探讨一下以房抵债的相关实务，可分为两种情况。第一，真正的以房抵债，即施工企业真的要去拿房子，并办理了预告登记，从而以此抵偿进度款或者结算款。但这其中也存在一些问题，可能会出现签订了以房抵债合同，但是未真正签署预售合同，从而无法预告登记，最终可能会造成不能达到以房抵债效果的问题。第二，暂时的以房抵债，即施工单位与房地产公司签订以房抵债合同以及预售合同，但是在预售合同中约定施工单位有权随时解除合同，在之后的时间里，可以通过解除之前所签订的合同使得房产公司正常销售进而获得资金，再由房产公司向施工单位支付相应的工程款。但是大家在约定的时候要当心，因为有的时候可能会约定成让与担保的方式，即房产公司先将房子转移给施工企业，等到房产公司全部足额支付了工程进度款之后，再将房子归还给房产公司。但是在物权法中未规定让与担保的方式，故根据物权法物权法定的原则，让与担保行为无效，进而最终达不到预期的效果。所以在暂时的以房抵债形式中，施工单位一定要约定让自己享有单方的随时解除合同的权利，但不能约定通过签订预售合同的方式来担保工程款的支付，因为法院很可能认定此约定无效。
4.保证或者重新获得优先受偿权
我们可能在合同中与发包方约定了结算期限6个月以及付款期限1个月，那么这样的约定实际上也是对优先受偿权的放弃。但是，假如在这样的情况下，施工单位和房产公司决定共度难关的话，那么解决方案也就应运而生了，即签署一份补充协议，变更结算期限或者变更竣工期限。于是，不但施工企业的优先权得到了保障，同时也不会给房产公司造成任何的损失（因为其还有其他的债权人，向谁赔偿也就无所谓了）。
5.价款调整问题
假如施工单位合同价款较低，施工企业亏本，则在这样的情况下，施工企业可以与房地产公司协商，以时间换取价款调整，即调增合同价款，但是，付款时间延后，进而做到双赢。
所以，积极沟通与合作共赢应当成为我们的指导思路，对于施工企业来说，能够保证拿到工程款，同时也能避免在纠纷中造成两败俱伤的局面。
（五）及时提起诉讼/仲裁
如果实在不行的话，我们施工单位要及时的提起诉讼，以保障自己的相关权利。在此处，我列出了两个不可取的惯性思维：
第一，认为诉讼时间长、费用高、不公正，只有出现质量问题、事故或者造价有重大争议才考虑通过诉讼途径解决纠纷。我们做了这么长时间的房地产法律服务的业务，原来97、98年因烂尾楼所引发的诉讼，一般都是因为拖欠。而现在建筑房地产诉讼的纠纷往往都是争议比较大，甚至只有出现了重大质量问题或者安全事故的才会考虑诉讼，否则大家都会因为惯性思维而不希望通过诉讼来解决问题。
第二，认为工程款收回是迟早的事情。即通过97、98年的经验和07、08年的经验判断认为，工程款是迟早都能收回来的。这些都是我们原来的判断，假如房地产调控政策还不放松的话，这种惯性思维势必要要得到改变。前面我已经提到，当前房子的价格已经很高，一旦出现烂尾楼、房地产企业破产，工程款很可能收不回来。
那么如何做出决策，并使得收回工程价款有所保证？主要有以下几个方面的策略：
第一，通过自力救济的办法，看看能否解决拖欠施工款的问题，当然这也是施工单位常用的方法，即以要求支付民工工资的方式来主张相应的工程款。
第二，看看是否能够实行以房抵债，也就是退而求次之，通过约定相对较低的房价来保全自己大部分的施工款项。
第三，如果前面两项都不能够做到，并遭遇了恶意拖欠工程款，特别是房地产企业有转移财产的情况时，我们就要通过诉讼或者仲裁来解决相应的纠纷了。
第四，我们要判断工程款优先受偿权是不是将要丧失。
综上，我们可以通过以上4点内容来决定是否需要采取诉讼或者仲裁的手段来解决相应纠纷。
（六）实际施工人对外签约导致材料供应商、设备租赁人、出借人起诉施工企业要求承担责任的风险化解
简单来说，一般法院审理此类案件的思路为：
第一，查清基础事实，比如在借款纠纷中，首先要对借款发生所依据的事实进行详细的调查。
第二，要调查清楚是职务代理还是表见代理。如果是职务代理的话，会导致公司来承担责任。如果不是这个公司的员工，而是挂靠人、转包人或者分包人的行为，就要看是否能够构成表见代理，如果连表见代理也不能成立的话，施工单位是不需要承担相应责任的。
第三，要考虑合同的相对性，即要确定是以单位还是以个人的名义来对外签订的合同。
以上审判思路是南通中院所总结出来的，但这里也存在几个例外情况：
首先，包括上海和浙江在内的很多法院，对于案件所涉及的基础事实不做查明，比如仅仅凭借一张欠条就做出判决。此类虚假诉讼带来的后果是很严重的，浙江高院和浙江高检的联合发文，规范虚假诉讼，对这类情况起到了一定抑制作用。然而在上海，可能因为法院受理的案件过多，所以仍然出现法院依据所谓的债权凭证直接做出判决的情况。其次，法院可能把实际施工人的行为直接认定为职务代理行为而要求施工企业承担责任，因为实际施工人就是施工合同中约定的项目经理。最后，法院可能会判决施工企业和挂靠人承担连带责任。
对于以上所出现的各种各样的风险和问题，我们该如何来化解呢？这里我想简单地给大家提一下思路，也就是我们要引导法院按照南通中院所整理出来的审判思路来进行审理：
第一，严格审查案件的基础事实，即调查这个基础实施到底是否存在。比如，在借款纠纷中，不能单纯地依靠借条，而是要在开庭前引导法院，通过多次给法院发函以示重视的方式来要求出借人必须在开庭时到庭，因为依据高院的相关司法规定，法院是不能简单地依据借款凭证来解决大额借款纠纷的。故而，以我的服务经验来看，有时候需要通过一些非常的方式提示、促请法院对案件可能存在的隐情进行调查，不能一味让法院按照通常的处理办法进行审理，会对我们不利。
第二，我们要引导法院审查施工企业与实际施工人之间是否存在挂靠、转包以及违法分包的事实。其目的在于避免法院认定实际施工人的行为为职务行为而让施工单位承担责任。如果认定了二者之间存在挂靠、转包以及违法分包的基础事实的话，就不应该认定实际施工人的行为属于职务代理行为了。
第三，要引导法院审查并区分各种行为的性质以及承担责任的主体。首先要否定职务代理行为，其次要看是否具有委托行为，再次要看是否具有追认的行为，然后要看是否具有表见代理行为，随后要看是否具有无权代理行为，最后要看是否是以自己名义所实施的行为。通过对以上六种行为的审查和区分，最终来认定施工单位是否要承担相应的责任。对于施工单位来说，前四种行为如果确认的话，是要承担相应的责任的，而后两种则无须承担相应的责任。
第四，引导法院严格认定实际施工人的表见代理行为。表见代理要具备两个需要判断的要素。其一，就是代理权的表象，这个很简单，即只要看是否盖了项目章即可。同时这里需要注意的是，无论是真实的公章还是私刻的公章，只要施工企业能够知道或者应当知道其在工程进程中正常使用的话，那么就具有代理权的表象。此外，只要具有施工企业项目经理的签字，那么也可以视为具有代理权的表象。其二，要判断相对人是否善意无过失，即签订此合同时，该人员是否具有善意，我们一定要对是否善意和无过失进行重点的举证和强调。
（七）施工企业如何面对民工讨薪
这也是当前年底所要面临的一个非常重要的问题，一方面施工企业要准备资金将工资发到工人的手中，防止班组组长克扣工资或者逃跑，但需要注意的是，并不是有工资卡就代表工资一定能够发到工人手中，因为工资卡一般都放在班组组长手中。另一方面，万一出现分包或者班组组长逃跑，而民工要求总包承担责任时，总包单位一定要进行妥善处理，并维护自己合法权益。从政府角度来看，总包方是一定要负全部责任的。但是，若是总包承担该责任，就会出现超付或者重复支付的情况。同时，如果进行了超付或者重复支付的话，总包又如何能够向分包或者班组进行追偿呢？这里我举一个案例来说明一下。
【案例】某特级企业应对农民工讨薪的案例
某特级施工企业作为某项目单位的总承包方，将项目分包给分包单位进行施工，在施工过程中，分包单位挪用工程进度款，导致拖欠农民工工资和材料商材料款。后来，分包单位下落不明，农民工与材料供应商集中起来到工地闹事，要求总包方支付被拖欠的款项，由于事关社会稳定，于是政府介入了。
在案件的处理过程中，分包商依旧下落不明。最后，在政府协调下，总包方垫付了分包商所欠付的款项，从而才使整个事件得以安宁。随后，专业机构对分包所完成的工程进行审价，根据审价结果，总包发现实际已超付了工程款。于是，总包方将分包方起诉到法院，要求返还多支付的工程款，以及所垫付的民工工资和材料款。诉讼过程中，对总包方向农民工和材料商所支付的工资及材料款的认定产生争议，即对总包方是否已经向分包方支付了工资和材料款产生了争议，而主要的争议点包括农民工的身份如何来确定，欠款的金额如何来确认，以及领款人的身份如何来确认。所以为处理此类棘手问题，我们设计了一个方案，主要包括以下几个方面：
1.要求民工或者班组针对所拖欠的民工工资制作工资表。
2.让所有民工或者班组自行提交或者汇总工资表以及相关的事实，向分包商发函，让分包商进行核实，并告知已经支付的结果。
3.政府对民工工资进行认证确认。因为政府往往都会出来协调农民工工资的问题，所以所制作的工资表不但要交付分包，还要交付给政府部门，从而在我们向农民工发放工资的时候要求政府部门进行签章确认，进而对总包支付工资的行为进行证明和确认。随后即便是在诉讼中，法院也会对政府所确认的工资表予以认可。
4.应当在项目工地上进行公告，公告的内容包括经政府确认的农民工工资的支付情况。同时要求分包方对已经公布的农民工工资发放情况进行确认。
5.相关文件要标明具体的项目名称。如果农民工做了一项工作，但是没有标明所做的工程项目名称的话，也会出现问题。故而要标明具体的名称和编号，以证明与工程有相关性，尤其是总包方存在有多个分包人的情况更有必要。
6.民工领款前进行文件签署，以及确认领款的文件要齐全。民工要签署承诺书承诺其申报的工资数属实，能提供清晰的付款依据，如分包方出具的欠条，并承诺领款后不再闹事，如果再闹事将承担一切法律后果。然后民工要提供身份证的复印件，并且要由本人办理，如果本人不能办理的话，也要出具委托书委托他人办理，并且委托书上还要有现场两人以及班组在上面签字见证。
7.实际施工过程中，优先采用银行卡的方式进行支付。
8.要保全好证据。如果出现超付的情况，可以向分包单位进行追偿。
上述做法一方面维护了社会的稳定，另一方面也保护了总包单位的合法权益。谢谢大家！
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