“当前形势下房地产企业可能凸显的风险及其化解与防范”研讨会实录

信息来源：　 时间：2012-05-15　 作者：建领城达所 上海市工商联房地产商会法律分会、上海市律师协会建设工程业务研究委员会

编者按：去年12月2日，上海市工商联房地产商会与上海市律师协会建设工程业务研究委员共同就房地产企业在宏观调控下凸显的法律风险及其防范举办了一次专题研讨会。本文收录了5位律师代表在会议上半场分别就“融资”“建设”“销售”3个阶段所做的主题发言。

 

一、发言主题：当前房地产企业的融资方式

发 言 人：上海德载中怡律师事务所  王小咪律师

1、投资过程。我们有一个案例是关于商业地产收购的。在整个过程当中，收购方是一个地产商，但这个项目只做了一半，就将此处商业地产租赁给了一家卖场。但由于尽职调查不到位，出现了问题，即实测面积和暂测面积出现了20%的差别，也就是实测面积与合同中所约定的面积出现了非常大的差别，而此签订的租赁期限又长达十几年，所以给受让方造成了几千万的损失。所以，虽然在并购过程中，一份租赁合同看起来是个小问题，但也可能带来非常巨大的损失。另外，作为被收购方，我们在并购进程当中也遇到了许多诉讼问题，比如在收购前可能会遇到由于转让款所引发的诉讼，或者在项目进程和后续中遇到诉讼问题。比如我们在一个项目中遇到了税款问题，可能引发上亿元的损失。以上的两个案例，都是我想向大家介绍的投资过程中所遇到的一些法律问题。

2、融资方式。（1）银行贷款。银行贷款是最为常见，同时也是成本最低的一种融资方式，但当前从银行获取贷款是非常困难的。（2）股权融资。我们分析认为，在当前情况下，通过股权融资是比较好做的。与银行贷款融资方式相比，通过股权融资不会在年底时面临还款压力，以及还款不及时而造成的资信下调压力。我们有个客户在2008年的金融风暴时，果断地把自己之前一个项目的大部分股权卖给了一个股权投资公司，现在，他不但将这个项目做的非常好，同时也有更多的钱去投在其他项目上。在当时情况下，这个客户做出这样的决断看上去还是蛮受委屈的，但在现在看来，这个客户的做法还是比较具有前瞻性的。所以从这个案例看来，通过股权融资来解决资金短缺的方法非常好，原因在于股权融资的方式有很多，可以进行灵活的变动。而其他的融资方式，比如银行贷款已经由于政策原因趋于不可能，民间借贷则由于利率过高会导致成本过高，信托则由近两年的实践证明了其可行性较低，当前资金较为充足的可能就是私募基金了。比如，当今上海最大的楼盘就是由美国的私募基金公司来进行投资的。私募基金作为一种比较合适的融资方式，对于我们来说存在三个问题：首先，我们在融资过程当中有没有想到私募基金这种融资方式；其次，是想到这种融资方式之后有没有找到合适的合作伙伴；最后，是在谈判中能不能达成一种对于房地产商比较有利的协议。

3、融资中的法律风险。在股权融资当中也存在着一些问题：（1）信息不对称。当前存在着一些名为投资，其实在投资过程当中并不是进行真实的投资。因为当今私募基金非常多，而其中就夹杂了一些财务咨询公司，这些财务咨询公司主要是以中介的形式为私募投资公司来寻找项目，但是许多企业会因为中介公司缺乏专业性而被套牢，甚至在被套牢之后还需要花费非常大的代价才能从中间脱离出来；（2）股权转让问题。这个问题出现的主要原因就是一个控制权把握的问题。如果自己对股权转让有充分的思想准备，即我把大部分的股权卖了，那么这个项目我就套现了。再者，就是我要对项目拥有实际控制的权利，这就要与实际的投资人有一个博弈的过程。当然这还要看公司当前所需要的资金量、当前公司所处阶段、以及其他一些影响因素。就像我上面所列举的那个例子，当时他所处的状态就是缺乏资金，他将大部分的股权卖了，虽然丧失了控制权，但从最后的结果看，这个决定还是非常英明的，因为他解决了自己现有资金不足的问题。（3）税收问题。这里存在两个方面的内容，其一就是需要很好的会计师或者是税务师；其二就是律师要有会计或者是税务方面的相关知识。（4）隐名风险的问题。我们曾做过一个非常大的关于上市公司的项目，因为他在推出的时候要规避法律上的风险，最后是由小股东隐名到大股东的后面持有小部分股权，之后在收购过程中控制权就落到了前面的大股东身上，收购完成之后他也变成了一家公司，于是后续的收购也就没有能够实现。最后，我们通过谈判的方式在一两个月的时间把这个大案子给解决掉了。所以，这里面隐名的风险其实是蛮大的，有些企业在并购过程当中经常会出现顾头不顾尾的问题，作为律师，我们一定要将整个过程当中的风险都提示出来。

4、主要的风险防范措施。（1）设置合理的合同。（2）设定合理的融资方式。（3）完善融资的流程。（4）适当的尽职调查。尽职调查一般都是收购方来调查被收购方，但收购方也要对收购方进行一定的调查，以弄清楚收购方的实力以及履行能力。

5、房地产私募基金的设立。由于社会上游离资金还比较多，但却缺乏投向，针对这种情况，房地产企业有一种做法可以考虑，但也需要慎重，即由房产公司来设立私募基金，从而募集资金，进而再投向项目本身。在当前的形势下，这其中最为关键的问题就是项目未来的可期待值到底是多少。这里有一个设立私募基金的流程图，由于今天时间有限就不向大家一一描述了。但是在设立私募基金当中所涉及的内容有很多，要去设立一个私募基金所需要的工作量还是蛮大的。就我个人来看，对于房产企业来说，商业地产募集资金还是相对容易的，但是住宅地产募集资金就有一定困难了，因为商业地产一旦开铺的话就会有一定的收益，而住宅地产一旦遇到难以销售的情况，那么资金的收回就会存在问题。所以，我认为，如果手上有商业地块、办公地块或者综合性地块的话，那么募集资金的渠道和方式还是比较多样的。而从我多年的从业经验来看，商业地产当今的主要问题不是高端与低端的问题，而是能不能符合大众相对要求的问题，这其中起到关键性作用的还是一个市场定位问题，而这不单单是一个法律问题，很大程度是一个商业问题。

二、发言主题：如何在企业内部挖掘融资渠道

发 言 人：上海汇衡律师事务所  韦烨律师

最近我参与了好几个挖掘内部融资渠道的方案，但大多数都是涉及商业地产的。至于住宅地产，由于限购而无法进行销售是最大的一个弊端，因为这相当于将所有问题最后解决的一条通路给堵死了。真正买得起房的人根本不在乎第二套或第三套，而真正买不起房的人购买首套房也十分困难。像诸如复地、万科等专做住宅地产的房产公司，也逐渐开始把业务向商业地产上面转移。因为如果针对住宅的限购政策不调整的话，那么在这两年做住宅地产还是非常困难的，所以我今天还是重点谈一下商业地产。

1、定制房屋。定制房屋这种模式其实从十几年前就已经开始了。即一个开发商根据客户的需求为其量身定做一个商业地产。这种方案在我之前所参与的项目中，我都是与房地产开发商签订协议，按照我的要求来定制此处商业地产，在建设完成之后，或可以将此商业地产卖给客户，或者也可以将此商业地产回租给提出定制要求的客户。对开发商来说，此方式可以快速回笼资金，因为在签订商业地产定制协议时，开发商就可以立即收取房款了。最近我代表我的客户和大连万达签订了一个商业地产的定制协议，一次性就收取了十几个亿的资金。在签订这样的定制协议后，就要求定制商业地产的客户支付70%-80%的房款，这样的话，开发商就能够在短期内快速回笼资金。这种定制房屋的模式一般只能在商业地产当中，因为有点变相预售的意思，如果是在住宅地产中，提前支付资金可能会被投诉为无证预售的行为。从我的经验来看，无论是作为定制方的代理人，还是作为开发商的法律顾问，都没有出现过变更销售行为的情形。但是在住宅地产中，总是担负着无证预售的风险，同时在税收方面，也会被相关主管部门认为是提前进行了销售，而需要提前进行税费的缴纳，还有可能被房地产主管部门将其认定为违法销售，面临处罚。但是无论如何，只要是进行交易的双方能有良好的合作关系，那么这种定制房屋，提前缴纳房款的行为就能非常容易地继续。

2、双重协议保证。即房产开发商与购买客户签订一个借款协议，同时再签订一份合作协议或备忘录。其中借款协议相当于一个变相的融资，即购买方向开发商提供借贷资金，并且同时签订一份带有买卖意向的协议。这种模式实际上并不是我们律师十分赞同和支持的方式，但是有客户建议房产开发企业采取这样的方式。因为许多大的房地产开发企业的财务部门占据着非常重要的主导地位，而此时财务部门基于他们的工作，会提出这样的一种双重协议有助于他们进行账目的处理，同时不会被认定为是提前销售，而之前所通过借款所进行的融资也会被认为是单纯的借贷而不会被要求纳税。而从律师的角度来看，这样做的好处还在于，当房产主管部门来核查的时候，并不能够从所签订双重协议中的内容来认定房产公司有提前销售的行为。而这种方式所存在的弊端在于可能会涉及企业之间资金的非法拆借，以及非法集资等问题。虽然从当前新闻报道来看，小企业之间的资金借贷有开放的迹象，但是我认为这依旧是比较难以预料的。因为当前法院判处企业之间的借贷无效没有特别的法律依据，如果有那也仅仅是相关的金融法规，其中地位最高的法规可能就是《中国人民银行贷款通则》了，但是即便如此，当前的法院在判决的时候，还是大多数都判处无效。不过从我个人来看，我认为之后不排除放开对企业之间借贷的束缚。

3、将房屋优先购买权设定为投资项目的方式。在这十几年中，无论是之前我代理买方，还是当今代理卖方，我都认为这种模式是最为合理的。即双方签订一个协议，是一个以投资为名义的协议，购买者同样也是投资者首先投一笔钱，之后在一定的时间后，他们即获得了优先购买权。但是如果在两三年之后，作为购买方不看好这个地产的未来价值，则可以退出，同时可以要求拿回本金并以获取高出银行利率1-2点的利息。这种方式我们做了几个，客户的接受程度都还是比较高的。而从合法性来讲，相对于前两种方式来说更有保证，特别是对于大型的商业投资客，比如买一幢或者买一层以上的客户。而且从法理的角度来看，比较符合法律逻辑。在这种方式中，购买者是先给予了一部分的资金，但是并没有马上购买的行为，而是约定履行到一定期限的时候，投资者可以享有并行使优先购买权。但若其不购买则可以将本金和利息收回。这些具体的细节对于双方来说都是可以约定的，比如如若不购买则只可以取回本金，或者明确约定可以取回的利息的额度。这对于双方来说都是比较自由的，符合契约自由的精神。假如设有优先购买权的话，则可以提前设定购买的单价不得超过多少。这样的话，对于投资客而言，可以决定在两到三年以后，是否依旧需要购买。我认为这种方式是非常自由的，可以给予投资客以自由选择权，而且比较符合法律逻辑，且合法性比较高，同时被相关主管部门查处的可能性比较低。至于税收，其主管部门也不能够因为我的投资合作协议或者优先购买权的框架协议来进行收税。这种方式的弊端在于会增加非法律专业人员理解此种做法的难度，即需要向此类人群解释何为优先购买权，如何退出等问题。总体来说，我个人认为，这种方案是利大于弊的。但是从各个不同的开发商的角度来看，也未必如此。因为每个人的侧重点是不一样的，同时每个公司所处的现状也是不同的。所以我们在这三个方案中要进行选择适用。而作为律师来说，则要将此三个方案都提出来，至于如何进行具体的选择，则要由开发商自主决定。最近我们也参与了外高桥的一个商业地产项目，无论是对我们的客户而言，还是对于外高桥股份而言，他们创造了一些想象的空间，同时也提出了比我们律师所提的更为复杂的一些方案。

三、发言主题：房地产企业在建设过程中可能面临的法律问题

    发 言 人：上海中茂律师事务所  鞠恒律师

鞠恒律师主要从建设的角度重点阐述了房地产企业可能面临的法律问题：

所有的风险综合起来都可以归为一句话，即是由资金紧张所带来的风险。这些风险在平常的项目进展过程当中都是存在的，只是因为当前的形势可能会导致这些风险集中爆发。我对可能遭遇到的风险进行了归纳：

1、施工总承包企业停工的风险。依据长久的从业经验可以得出，施工总承包企业目前的停工有两种状态，即真停工和假停工。真停工就是指开发商的资金不到位而不得不将工程停滞。这种情况主要出现在一些挂靠的企业或者实力不是很强的个人企业身上。另外一种情况就是假停工，即施工总承包方的资金是比较充裕的，只是因为此项目的合同条件不是非常好，比如诸如钢筋等原材料价格的上涨，即出现了当前的价格要远远高于之前签订合同时的价格的情况，则施工总承包单位就将工程停滞而与开发商重新商议合同的条件，以达到对其有利的条件。

2、施工总承包企业在当前的市场条件下，基于法律的因素而提起诉讼。因为这里牵扯到我之前所说的一个施工企业优先受偿权问题，这个权利的期限是6个月，假如在此期限内没有主张权利的话，那么优先受偿权将会丧失，施工企业所拥有的优先债权就将成为一个普通债权。所以在此条件和情形下，施工企业就会权衡当前的风险，即使考虑人情的情况多一些，还是会考虑如何去度过年关和本企业的存续。而在施工企业权衡这些利弊做出行动时，对于开发商而言就存在这样一个诉讼风险。如果这个风险处理不好的话，就可能出现项目烂尾的不良后果。这是因为施工企业在起诉过程中，会申请诉讼保全，那么这个房产项目就无法进行销售，故而就会给开发商带来非常大的风险。

3、实际施工人的起诉。因为许多施工企业与开发商有着非常良好的合作关系，于是施工总承包企业便会拉不下面子来与开发商进行对峙。但是，钱总归还是要索要的，于是施工总承包单位的挂靠单位、转承包单位等实际施工人就会提起诉讼，并且利用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》26条的规定，起诉施工总承包企业和房地产企业，要求房产开发商在欠款的范围内承担连带责任。那么一旦进入诉讼过程，开发商便会因为诉讼保全而导致资金冻结，从而使得其资金运转出现困境。

4、农民工采取冲击施工现场、办公室、售楼处等手段催讨工资的风险。这种情况的发生一般都表现为群体性事件。这里提一下一个让我记忆犹新，同样也是震惊全国的案件，就是08年农民工冲进办公室讨要工资而最终手被砍断的案件，这个案件告诉我们如果群体性事件处理不好，就会变成一种非常激烈的社会矛盾，从而也会导致项目停工，接受政府相关部门调查。对于开发商而言，工程进度将会受到非常大的影响。而且也会对施工总承包单位的资质和市场准入产生一系列的问题和影响。

以上讲了这么多风险，我就从施工建设的角度来谈一下房地产企业如何防范和化解这些风险：

1、首先房产企业可以进行一些调查以了解一些特级或者一级施工企业的融资优势，因为房产企业想从银行贷款已经是基本不可能的事情。即使央行下调存款准备金利率而产生了3960亿的贷款额度，也会因为国家政策的导向而不大会流入到房地产开发企业中。那么此时房地产企业可以想办法通过特级资质的施工企业所拥有的贷款额度，以施工企业的名义到银行进行贷款从而融资，之后再通过其他的一些方法将资金转移到房地产开发企业的名下。以上手段可以暂时弥补开发商的资金缺口，也确实有一部分房产企业已经在开始做了，可能并不是从施工企业那里获得贷款，而是从一些其他的行业获取资金，从而再设定担保来完成融资。此种途径所需要注意的问题就是千万不要陷入到骗贷的情形当中去，否则将会要承担相应的刑事责任。

2、以房抵债，降低开发商的债务总额。因为房子总是要卖的，卖给小业主是卖，卖给施工单位也是卖。将房子卖给施工企业，可以缓解一下资金压力。

3、加强资金管理，在有限的资金额度内，对不同的项目区分轻重缓急，并做好预案。对不同的项目，要做一些市场分析，可能要考虑丢车保帅，即烂掉一个项目而把其他项目救活。这对于一些资金十分紧张的企业来说，是可以考虑的方法，以确保整体的利益最大化。

4、加强质量管理，严格竣工验收，防止房屋售后由于严重质量问题被退房，这样做有两个好处：一是如果对竣工验收进行严格审查的话，那么就可能会造成竣工时间的后延，进而是竣工结算的后延，从而最后达到放缓给付资金的效果。二是能够防止雪上加霜，即如果没有经过严格的竣工验收，那么在销售过程中就有可能出现一些严重的质量问题，小业主就会要求退房，开发商还需要进行赔偿。

5、要求施工企业加强农民工管理，建立农民工考勤制度。可以通过向施工总承包企业所支付的款项中单独列出农民工工资一块，由施工总承包企业尽快将工资支付给农民工。

6、实际施工人诉讼的问题解决。在现实中，经常会遇到一些实际施工人恶意诉讼的情况。即施工总承包企业不出面，挑动下属的实际施工人来利用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》26条的规定来进行诉讼，从而将开发商拖入到诉讼当中。这个情况从表面来看，施工总承包企业并没有主导诉讼，而是处在一个被告的地位。但是实际情况则是施工总承包企业和实际施工人恶意串通来打这样一个官司。在这种情况当中，房产商对于施工总承包企业与实际施工人之间的结算情况是不了解的，所以作为被告的开发商将会处于一个非常被动的地位。在现实中，法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》26条的规定是有紧有松。有的是严格的由法院来决定是否将总承包方列为共同被告；也有的是只要实际施工人提起了关乎于总承包方和房产商的诉讼，法院就照单全收。在这种情况下，我建议房产开发商是要做一些抗辩的。因为司法解释的起草人在司法解释适用三年之际写了一篇文章，谈了一下他认为的对第26条规定的看法，从而纠正了现实当中对26条应用的乱象。

四、发言主题：房地产销售过程中的几个法律问题

发 言 人：上海锦天城律师事务所  胡洁律师

胡洁律师主要从销售的角度阐述以下几方面的内容：

1、包租问题。从去年的限购限贷政策开始也好，或者从今年的房产市场开始慢慢紧缩也好，一些房地产项目，特别是一些商业地产项目推出了一种服务称之为包租。包租是可以适用的，但并不能无限制地自由适用，因为包租存在着一些限制性条件。但是，目前国家相关的法律法规没有对包租这种情况做一个限制性的规定，或者说可以通过某些方式规避掉这些限制。《商品房销售管理办法》第11条中有如下规定：房地产开发企业不得采取返本销售或者变相返本销售的方式销售商品房。房地产开发企业不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房。这条规定的后面一款有两个关键词，一是“房地产企业不得……”，二是“不得采取……的方式销售为竣工的商品房。”那么既然房地产公司不包租，那么我可以通过关联的第三方以及委托管理租赁的公司来做，或者通过设定一个委托管理的协议来做。那么在当今的市场上，开发商自己来做包租的基本没有，大多数都是通过第三方来做。对于我们客户来说，我们也推荐他们通过第三方的方式来做包租。

其次，尚未竣工的商品房是不能包租的，既然如此规定，那么我们委托管理的协议只要将生效条件定为商品房竣工之后就可以了。而且既然是租赁，特别是在商业地产上，只能是在其交付之后，才能进行操作让其产生一些回报。所以，在此方面，可以通过一些协议的安排，通过一些变通的方式，包租并不是不可以做的。以上就是一个针对于限制性条件的规避手段。

此外，我们国家在《房地产广告发布暂行管理规定》第十六条中有这样的规定：房地产广告中不得出现融资或者变相融资的内容，不得含有升值或者投资回报的承诺。那么我们房地产企业再做包租的时候，通常的方式，要么是固定回报，要么是房地产开放企业和其委托的管理公司在收到回报之后进行分成，但是无论如何都会有一个保底数的约定。如果我们在做包租的时候，没有约定一个保底的数额，那么在当今的市场中对于任何客户来说是没有任何吸引力的。故而，我们在做一个包租方案的时候，就一定要考虑一个市场接受度。从而在做广告的时候，就需要运用一定的策略，通过一种比较隐含的方式来进行表达。

最后，需要注意的是，当今在做宣传描述的时候，就不能再去发布与房产升值相关的表述。一旦日后降价，那就会惹出很大的麻烦，而且开发商的利益会受到更大损害。而且房地产企业无论是做广告还是做包租，都不要把返利销售的字眼放到广告中，容易将开发商牵扯进去。

2、按揭贷款的包装。按揭贷款的包装并不是一种新的现象，其最早的应用来自于开发商，因为开发商需要通过一种按揭贷款或者虚假按揭贷款的方式来进行资金回笼，这个问题已经定性了。今天所要讨论的是，无论是在市场好的情况下，还是市场不好的情况下，一些买房的客户都会将其自己诸如还款能力的信息做一些美化。在之前，这种美化一般都是由客户自己来做，比如通过虚假挂靠公司，或者通过一些公司开具高收入证明的手段等等。但是，在限购限贷令的政策出台之后，他们肯定会成为受约束的对象。除此之外，在限购限贷令当中，对于在当地缴纳社保也有一定的限制条件，但是很多客户自己是无法解决这个限制的，因此另外的一门生意就应运而生了。一些中介公司就会通过对客户进行包装来制作一些缴纳社保的证明，虽然由于政策的原因导致这种中介越来越难做，但是我相信他们一定还会通过更新的途径来做这样的中介服务。像这种中介公司的服务，原来只是客户自发性的一种要求，后来就演变成为了一种生意，最后就演化成为一个行业，这个行业就是专门为客户做包装的。原来仅仅是客户通过一些关系来寻求这样的途径，最后中介公司干脆就在开发商的售楼处设一个点来为客户做包装。在这里，并不是开发商要求或者邀请这些公司来，而是中介公司的一些销售员以销售业绩为目的与这些中介包装公司联系起来了。在这种情况中，我们开发商需要注意的是，如果是客户自己提出要进行包装而最后无力还款的话，是与开发商没有任何关系的，一切均按照法律和合同中所规定的内容来进行处理。如果说开发商卷入到为客户进行包装的事件当中的话，虽然最后受骗上当的是银行，但是在当前的这样一种房价下跌的形势下，客户一定会找出开发商的漏洞来找麻烦。客户此时就会以开发商为其进行了个人信息的包装而获得银行按揭贷款为理由要求解除合同，而虽然客户有相对的责任需要承担，但是开发商在解除合同中想要去索要赔偿的主张就比较难得到支持。因为现在客户的维权意识都比较强，他们会收集一些对自己有利的证据。比如说，我们就碰到业务人员和客户谈起一些信息包装的问题，客户对此进行了录音，后来在退房的时候以此为退房的谈判筹码，而此时在这样的局面下，房产商基本上就没有什么可以来进行申辩的，只能默默承受所有的损失了。所以在当前的情势下，在房地产市场不好的情况下，房产商为客户进行包装的时候一定要慎重。

3、退房问题。退房在一定程度上来讲几乎是不可避免的，那开发商如何将自己的利益损害降低在最小的限度呢？目前客户退房主要有以下几种原因：其一，是客户的按揭贷款办不下来了。这在合同当中一般都有非常明确的约定，无论是客户自己寻找银行或者是开发商提供银行进行贷款，如果客户的资料不能通过审核，那么在一定时间之后，客户就需要自筹资金来进行付款。其二，就是限购限贷。当今到房地产交易中心，一般都会有一些诸如承诺书之类的文件，即客户是否能够获得最终的贷款需要其自己对自身的实力和基本情况做一个预估或者是由开发产对客户做出一个评估。所以，在客户已明知的情况下，限购限贷已不构成退房的理由了，如果因为限购限贷的问题导致客户不能够买房的话，那也要由客户自己来自筹资金。那么，当前开发商所面临的问题是：在开发商没有为客户进行包装即一身清白的情况下，年头卖的房子，客户在年尾要求退款，且是因为真的缺乏履约能力，那么此时开发商该怎么办呢？一般开发商都会提起诉讼，要求继续履行合同，客户缺乏履约能力的，开发商会要求客户支付合同中所约定的违约金，一般是5%-20%这样一个比例。如果是房市好的时候，开发商可以收回房子，将其以更好的价格再次出售，而此时客户也不会说没有支付违约金的能力，他会享受其中增值部分所带来的利益。但是，当今的市场行情是，房价以10%-15%的幅度在下降，而且有些降价幅度已经达到了30%，那么此时5%-20%的违约金，显然不足以弥补开发商的损失了。在这样的情况下，开发商又应当采取何种对策呢？在当今的司法实践中，对于弥补损失不足的部分，开发商可以要求客户在所支付的违约金之外再进行适当的补偿。但是补偿的计算方式，在各个法院的处理之中会有一些细微的差别。但不管怎么样，这一部分的补偿，法院还是会给予支持的。但是支持归支持，如何计算房产公司在其中所遭受的损失，这一点就会与我们一般的理解有所差别。通常我们理解的是，一个楼盘从年初的6万/平米降至4.5万/平米，在客户退房的时候，我们的损失就是差价的部分，但是在实际中并不是如此计算的。在通常的司法实践当中，会以同类地区的房产平均值或者房产的成交平均价来作为估量损失的一个基准点。众所周知，房地产成交所生成的平均值存在滞后性，可能从6万/平米降到4.5万/平米的房子在当今的平均售价假定是5.2万/平米，那么让客户所赔偿的并非是6万与4.5万之间的差价，而是6万与5.2万之间的差价。所以，假如出现开发商确定了让客户退房的情况，我们对损失弥补的这一块就要有一个正确的认识，而不能一味的以为所赔的损失是降价之间的差价，因为这一点是得不到法院的支持的。

五、发言主题：房地产销售在银根收紧情况下面临的法律风险

发 言 人：上海金钟律师事务所  雷士国律师

各位下午好。我只有5分钟的发言时间了，这里我就讲一个实务，即开发商准备交房了，银行的贷款也批下来了，但是银行现在也在过冬，银行银根缩紧，银行因为贷款额度的原因导致已经批准的贷款发放不下来。这就给开发商造成了很大的风险，即基于银行的原因，开发商是否要进行交房。因为银行银根缩紧的原因，无论开发商交房与否，都存在着非常大的风险。

这里我就说两点，即开发商准备交房的时候，需要注意两个方面的问题：

其一，小业主要提供必要的担保。即要由一家有信誉的担保公司来进行担保，直到银行的资金到位了，才能解除小业主的担保。这样就能解决银行资金不到位而给开发商带来的风险。

其二，小业主不提供担保也可，但是要提交一份承诺书。即建设资金到位的当天和交房的当天之间的这段日子里，小业主要承担贷款额度内的银行的贷款利息，也就是银行当前所规定的1-4倍的银行利息。我觉得这样做可以做到两全，一方面向小业主交房了，另一方面房产公司的资金也得到了安全保证。

以上所说的是交房的情况，下面说下不交房的情况。按照合同的约定，因为资金没有到位，那么就不给予交房，这样的做法是有道理的。但是这样的做法容易激化矛盾。众所周知，我们开发商目前还承担着相应的社会责任，和相应的维稳责任。假如矛盾激化的话，那么开发商就要倒霉了。故而，在如此的情况下，我认为开发商要做好两个层次的工作：其一，要安抚小业主，即向其告知所签订的合同依旧有效，只是交付的时间有所推迟，也就是将交房的期限条款进行变更。其二，要从心理上去安抚。即要告知小业主资金问题是大家共同的问题，要和小业主一起去找银行共同协商来寻求解决问题的途径。