工程造价司法鉴定中的司法审判权
信息来源： 时间：2012-07-18 作者：周吉高
编者按：工程造价司法鉴定对建设工程施工合同纠纷的审理非常关键，但由于此类鉴定包含的司法审判权容易为人忽视，所以造成了以鉴代审，鉴定结论缺乏客观公正性等问题。对此，本文结合法律规定与办案实例详细论述了工程造价司法鉴定涉及的四种司法审判权。本文曾获得华东律师论坛一等奖，并被《中国律师》《中国建设工程法律评论》等学术刊物多次转载。
建设工程施工合同纠纷，以拖欠工程款纠纷居多，而拖欠工程款数额的多少又取决于工程造价司法鉴定的结果。因此，工程造价司法鉴定对于审理建设工程施工合同纠纷案件非常重要，是正确处理此类案件的一大关键。
工程造价司法鉴定与一般的司法鉴定并不相同。一般的司法鉴定，往往由鉴定人独立完成，法院只是将鉴定结果作为一种证据来认定事实。而工程造价司法鉴定却不同，它涉及到众多的证据审核认定问题以及法律适用问题，而这些需要通过法院行使审判权予以确定，才能更好保证鉴定结论的客观公正。
为方便阐述两者的不同以及司法审判权在工程造价司法鉴定中的作用，笔者先试举两例曾经办理并取得成功的案例。
一、通过引导法院在工程造价司法鉴定中行使审判权从而维护当事人合法权益的办案实践
【案例一】
2004年12月，笔者代理原告某施工企业起诉某建设单位，称：原告承建的被告电厂土建工程已经竣工并通过验收，工程结算造价为9200万元，被告在施工过程中支付了5000万元，尚欠4200万元。据此，诉请被告建设单位支付拖欠工程款4200万元及相应利息。
受理后，法院委托某鉴定单位对涉案项目进行了工程造价司法鉴定，鉴定单位经审价后出具了《工程造价司法鉴定报告（初稿）》，初稿鉴定结果为8223万元。后来经法院组织质证，鉴定单位出具了《工程造价司法鉴定报告（正式稿）》，正式稿鉴定结果为6894万元。法院再次组织质证，质证后鉴定单位又出具了《工程造价司法鉴定报告（补充说明一）》，将鉴定结果调整为7034万元。
法院再次组织对《工程造价司法鉴定报告（补充说明一）》的质证时，笔者提出七大异议，涉及需要调增价款1678万元。同时，笔者明确提出，这七大异议中有五大异议属于法律适用问题，应依法由法院做出认定后再由鉴定单位根据法院认定的结果进行补充审价。合议庭通过合议后，采纳了笔者的异议，并就其中三大异议（均涉及如何理解合同约定的问题）按笔者主张做出了认定，而后要求鉴定单位补充审价。鉴定单位据此出具了《工程造价司法鉴定报告（补充说明二）》，审价结论分别为8024万元、7702万元、7037万元。再后来，鉴定单位又根据笔者的主张、合议庭的要求，就上述三个异议的结果进行合并计算，并出具了《工程造价司法鉴定报告（补充说明三）》，审价结果为8422万元。
正式开庭时，被告建设单位代理人就工程造价司法鉴定结果向工程造价司法鉴定单位进行询问，鉴定单位回答，鉴定结果为《工程造价司法鉴定报告（补充说明一）》载明的7034万元，而《工程造价司法鉴定报告（补充说明二）》、《工程造价司法鉴定报告（补充说明三》）中所载数额均是根据法院要求出具的鉴定结果，不代表鉴定单位的结论。最后，法院依据《工程造价司法鉴定报告（补充说明三》载明的8422万元做出了判决。随后，建设单位向最高人民法院提起上诉，最高院维持了原判。
本案中，工程造价司法鉴定单位出具的鉴定结论为7034万元，法院认定的鉴定结论为8422万元，谁的认定结果更客观、更公正？归根结底，此问题又可归纳为：“法院在造价鉴定过程中是否有权介入？如果有权，权利的依据何在？”
【案例二】
某施工单位就某装修工程起诉某承租人（笔者代理），称：原告承接了被告的装修工程，但在装修过程中，被告通知暂停施工，暂停施工期限为6个月。双方为此签订了补充协议，约定停工期间的窝工、机械等损失由双方根据实际情况予以确定，并由被告予以赔偿。
起诉前，原告先提出了500多万元的索赔数额，后来调整为400多万元，再后来，又调整为328万元，并以此数额提起诉讼。鉴于原告提出的索赔数额多次变化，且每次变化均提供了相应的证明材料，笔者在案件审理过程中向法院申请，要求就被告提供的证据材料进行质证。在质证过程中笔者指出，由被告提供的14组证据材料中，仅有两个证据材料（施工合同和补充协议）具有真实性，其他证据材料均不具有真实性。
随后，施工单位提出造价鉴定申请，笔者明确表示反对，因为仅凭具有真实性的施工合同及补充协议是无法就窝工、机械停滞等损失进行审价的，而其他证据材料因缺乏真实性无法作为造价鉴定的依据。法院最后采纳了笔者的观点，并根据笔者自认的20多万元做出判决。
施工单位提出上诉，称：一审法院没有委托鉴定单位进行工程造价司法鉴定，进而导致判决错误。但二审法院仍倾向于认可笔者的观点，认为原告300多万的主张很难得到支持，最后经调解，我方当事人向对方支付了约40万元。
本案争议焦点主要在于，在决定是否需要造价鉴定前，法院就造价鉴定材料予以先行审核、认定，并否认部分材料真实性、有效性的行为是否恰当？
上述两个案例，均反映了如何发挥司法审判权在工程造价司法鉴定中的地位、作用，如何通过司法审判权的引入保护当事人合法权益等实践性问题，以及因此产生的疑问。对此，笔者将在下文展开详细讨论。
二、一般司法鉴定与司法审判权的关系
司法审判权，是指法院根据宪法赋予的权利，依照法定程序对有关法律争议进行审理，并依据法律规定对有关争议作出裁判的国家权力。证据的审核认定、法律的适用、裁判的作出，均属于司法审判权，只能由法院及法官行使。
司法鉴定，是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。司法鉴定主要分为四种：(一)法医类鉴定；(二)物证类鉴定；(三)声像资料鉴定；(四)其他鉴定。“其他鉴定”中又包括司法审计、工程造价司法鉴定、工程质量鉴定等。
其中，法医类鉴定、物证类鉴定、声像资料鉴定三者有一共同特点，即其鉴定对象均为客观存在且已确定了的材料，鉴定对象本身不具备争议性，有争议的只是关于材料真伪、材料所能反映信息等事实性的问题，而这正是鉴定工作所要达到的目的，因而其检验、鉴别和评定只需交由鉴定人依据专门的知识单独完成即可，无需法院通过法律适用与裁判予以协助或引导。
所以，在一般司法鉴定中，通常不会涉及司法审判权的行使问题。
三、工程造价司法鉴定中的司法审判权
工程造价司法鉴定，是指在建设工程施工合同纠纷案件诉讼过程中，为查明工程造价的事实，人民法院依据职权，或者应当事人及其他诉讼参与人的申请，指派或委托具有造价工程专业知识的鉴定单位，对工程造价进行计算、审查的活动。
在鉴定过程中，造价鉴定单位应当以建设工程施工合同所约定的计价方法与法律规定作为造价鉴定的依据，以建设工程施工合同、补充协议、变更签证、现场签证、经发包人、承包人认可的其他有效文件作为造价鉴定的资料，对下列内容进行审查：工程量、综合单价的应用、定额应用、费用应用、材料量价计取、设计变更手续的齐全性、增减内容签证与实际情况是否相符等。
但是，工程造价司法鉴定中的鉴定对象相对复杂，与一般司法鉴定中已客观存在并已确定了的鉴定对象有很大区别，其本身的确定即可能包含很大争议性，必须依赖法律的适用。比如，建设工程施工合同所约定的计价方法及法律规定是造价鉴定的依据，但其具体内容的确定本就属于法律运用的范畴。而哪些文件资料能作为造价鉴定的材料，哪些不能作为造价鉴定的材料，争议双方往往存在不同观点，需要通过进一步的质证与审核才能确定。
事实上，这些内容属于司法审判权的权力范围，为全面阐述工程造价司法鉴定中的司法审判权内容，分述如下：
（一）工程造价司法鉴定范围的确定，权属于司法审判权
对于建设工程施工合同纠纷案件所涉及工程造价的准确数额，除非双方已经确定认可，否则一般需要通过工程造价司法鉴定予以明确。
但是否需要全面鉴定，则要看工程造价是否均未确定，如均未确定，则需要全面鉴定；如只有部分未确定，则仅对不确定的部分进行鉴定。因为依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称：《司法解释》）第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。该规定表明，固定价因为本身已确定而无需鉴定。第二十三条规定，当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定。该规定表明，有争议的工程造价需要鉴定，明确、无争议的工程造价无需鉴定。
对上述司法解释的适用，显然属于司法审判权的内容，依法只能由法院来行使。
（二）工程造价司法鉴定依据的确定，权属于司法审判权
鉴定依据的确定直接关系到工程造价司法鉴定的结果，而依据的具体确定，除了由双方当事人在合同中予以明确约定外，还可能涉及在合同双方没有约定工程造价计算依据的情况下，如何进行确定的问题。对此，《司法解释》第十六条规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。该规定表明，双方当事人对计价方法或计价标准有约定的，按照约定审价；双方无约定又协商不成的，则按照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准审价。
此外，在涉及“黑白合同”情形时，是按照“白合同”约定的依据进行鉴定，还是按照“黑合同”约定的依据进行鉴定？《司法解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。该规定表明，经过招标投标，如果双方当事人违背招标、投标文件的规定，签订背离合同实质性内容的其他合同，工程造价司法鉴定应以备案的按招标、投标文件签订的合同作为审价的依据，按白合同作为工程造价司法鉴定的依据。
对上述这些司法解释的适用，显然也属于司法审判权的内容，依法只能由法院来行使。
（三）对合同约定理解存在争议的确定，权属于司法审判权
即使合同双方当事人约定了审价的依据，但对约定也可能有不同的理解。在案例一中，《补充说明一》与《补充说明三》之所以相差一千多万元，原因就在于双方对合同的约定存在不同理解。
比如涉及水下挖泥、水下抛石定额子目套用问题，涉及价款990万元。施工单位认为，应按照合同约定的《上海93建工定额》中的对应子目直接套用，建设单位则认为，定额规定的适用条件为内港河道，而现在施工地点并非内港河道，故不能套用《上海93建工定额》中的对应子目，只能套用《沿海港口定额》。鉴定单位在《补充说明一》中认为，工程现场情况与定额规定的适用条件不符，应根据实际情况进行换算调整，取费标准仍使用约定的《上海93建工定额》。显然，这就涉及到对合同约定的理解问题。
再比如关于机械费调整的问题，涉及价款667万元。合同约定工程的取费标准为《上海93市政定额》、《上海93建工定额》及相关文件。施工单位认为，合同条款所称的“相关文件”包含了定额站颁布的配套文件，包括机械费调整的文件，26、39号文件。建设单位则认为，“相关文件”语意不明，并不能特指机械费调整文件，26、39号文件，因此不应按1996年的机械费进行调整。鉴定单位在《补充说明一》中采纳了建设单位的意见。显然，这也涉及到对合同约定的理解问题。
《合同法》第一百二十五条规定，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。显然，关于合同约定的不同理解，需要依据合同法规定来确定，这涉及到法律的适用问题，属于司法审判权的范畴，依法应由法院来行使。
（四）造价鉴定资料的确定权属于司法审判权
造价鉴定资料往往涉及到工程量的多少，价格的确定，因此，造价鉴定资料的确定往往决定了鉴定结论的多少。而造价鉴定资料是否具有真实性、合法性以及与工程造价司法鉴定的关联性，依法应通过质证由法院予以认定，这显然也属于法院的司法审判权范畴，而非鉴定机构自身有权确定的。
在案例二中，由原告施工单位提供的造价鉴定材料，大部分均不具有真实性。所以笔者在一审过程中，适当引导法官先行就原告提供的鉴定资料进行质证，让法官知晓，这些材料其实不具有真实性。既然不具有真实性，当然不能作为鉴定的材料，既然鉴定材料不存在，又如何谈得上造价鉴定呢？因此，一审与二审法院据此均未支持造价鉴定的要求，是有道理的。
四、认识工程造价司法鉴定中涉及司法审判权对指导司法实践的重大意义
通过上述分析，工程造价司法鉴定中涉及四类司法审判权，这与一般司法鉴定不涉及司法审判权是不一样的，而认识到工程造价司法鉴定中涉及司法审判权对指导司法实践具有重要意义，具体可归纳为：
（一）防止发生“以鉴定代替审判”等问题
在司法实践中，存在以鉴定代替审判的现象，如造价鉴定单位在审价过程中自行确定了鉴定范围、鉴定依据、鉴定材料以及对有争议合同条款的理解方法，即使代理人提出异议，表示上述问题的确定属于法院行使的审判权范畴，要么，鉴定单位不予理睬，要么，法院不予纠正。一方面，这种行为本质上是由鉴定单位代替法院行使了对争议问题的审判，而这种权利本应是国家司法机关专有的；另一方面，鉴定单位并不具备法院、法官那样娴熟的法律技能，在处理这些问题时难免发生错误，比如误将虚假的材料作为鉴定对象或者在法律依据选择与法律适用上发生偏差，而这些错误会直接影响鉴定结果的公平、公正。所以，无论是从理论上，还是从实践效果上看，以鉴定代替审判现象的存在都只会有害而无益。
所以，相关的司法审判权应该由法院行使，避免以鉴定代替审判等问题的发生。
（二）有利于法庭采用恰当的程序审理工程款纠纷案件
既然在工程造价司法鉴定中，对鉴定材料的确定属于司法审判权范畴，那么，法庭采用的适当审理程序，就应先对审价材料进行质证，并在质证的基础上进行审核认定。案例二中的法院正是采用了该方法，才保证了案件的公正处理，否则一旦让不具有真实性的文件资料成为了审价材料，而鉴定单位又非法律专业人士，实在难以保证鉴定结论的客观公正。
此外，审价范围的确定、审价依据的确定，均属于司法审判权的范畴，这些均可在工程造价司法鉴定单位确定后，正式工程造价司法鉴定前，由法院来确定，以免工程造价司法鉴定报告出来后，再通过质证的方法来要求鉴定单位予以纠正，从而节约司法资源。
（三）可以提高代理人的代理水平，维护当事人的合法权益
一旦在工程造价司法鉴定过程中，遇到程序不当、以鉴定代替审判等情形，代理人可以提出异议，要求法院、鉴定单位予以纠正。案例一中，笔者正是在鉴定单位未对法律问题正确理解的情况下，指出异议属于法律问题，应由法院通过行使审判权对此做出认定，才纠正了造价鉴定单位的错误，维护了当事人的合法权益。
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