“建设工程司法鉴定中存在的突出问题及其对策”研讨会综述

信息来源：　 时间：2012-07-18　 作者：建领城达所 上海市律师协会建设工程业务研究委员会

编者按：2012年6月29日下午，上海律协建设工程业务研究委员会在上海律协第一会议室召开了“建设工程司法鉴定中存在的突出问题及其对策”研讨会，40余名委员律师参与了讨论，对当前司法鉴定中存在的突出问题进行了初步归纳，本文即是对本次研讨会观点的整理。

    一、研讨会背景

建设工程司法鉴定是处理建设工程纠纷案件的关键环节，在司法实践中，几乎每一个建设工程纠纷案件都会涉及到司法鉴定，而鉴定结论也往往能影响法院最后的判决。其次，当前建设工程司法鉴定还存在诸多有待解决和值得研究的问题，这些问题对建设工程的纠纷处理和矛盾化解造成了不良影响。此外，司法部正在起草《建设工程司法鉴定程序规范》，该规范对建设工程的专业法律服务影响重大。

二、主题发言阶段

在研讨会上半场，潘定春、陈家斌、汪金敏三位律师各自从不同的角度总结了建设工程司法鉴定中存在的问题。

潘定春律师结合自己承办的脚手架分包合同纠纷案件，探讨了鉴定权与审判权的冲突。他将这种冲突划分为积极的冲突与消极的冲突，而这种冲突最大的影响就是鉴定报告迟迟出不来，甚至最终的鉴定结果也可能是不公正的。针对这种冲突的解决，潘律师初步提出了三个建议：第一，确定审判人员对送审证据和材料的认定责任与权利，审判人员必须承担相应的认定职责，鉴定人员仅在专业技术范围内协助审判人员。第二，审判人员应首先对送审材料进行质证，经过质证的材料才能提交鉴定机构，以排除不合法、不真实的鉴定材料，鉴定人员则可以旁听质证，就一些有疑义的问题进行询问；第三，当鉴定人员在鉴定过程中对材料仍有疑问时，审判人员可以再次组织质证并给予明示，这种做法可以避免鉴定双方无休止地争论，也可避免因鉴定人员缺乏法律专业知识而影响到鉴定报告的质量。

陈家斌律师结合自己经办的一些案件着重对诉讼实务中工程造价司法鉴定方面存在的问题进行了分析。其归纳出了七大问题：第一，要不要做鉴定或能不能做鉴定。（1）比如工程质量是否合格，涉及工程量是否超过原来的发包范围，这些都是决定是否鉴定的基本前提。（2）在外部审价机构确定的情况下，还有没有必要鉴定，比如业主已委托外部审价机构出具了审价报告，施工方拿到该报告后提起诉讼，山东法院就有判决认为在这种情况下无需审价，但如果施工方没拿到，那这份报告就不能直接作为审判依据了。（3）双方对部分范围工程已达成一致意见的，这部分工程也无需审价。（4）对一些疑难问题，比如对装饰工程残值进行鉴定，到底算不算造价鉴定还很难界定。比如在上海，基层法院认为这应该属于价值评估，而高院则认为这属于造价鉴定的范畴。第二，鉴定机构如何选择。（1）当前的鉴定过程并不公开透明，法院随机选定的鉴定机构的专业能力如何、是否具备回避事宜，我们在事实上都不得而知。（2）鉴定人员水平也参差不齐，有些缺乏法律知识，甚至还出现代行审判权的现象。第三，鉴定证据质证的问题。所有要交鉴定机构的资料均应经质证程序后才能移交，证据应由法院进行判断，而不是鉴定机构。第四，鉴定时间的问题。现在的鉴定时间普遍过长，远远超过了规定时限，法院对其的约束力不够。第五、鉴定费用的问题。（1）全国范围内费率差别比较大，有些地方收费太高，增加了当事人负担。（2）鉴定费到底由谁来交，这也会引发争议。第六，造价鉴定中存在的一些难点问题。（1）比如工程停工的，鉴定范围如何确定。（2）修复鉴定也比较难确定，鉴定费用也很高。第七，鉴定的异议问题。律师较早参与进鉴定具有很大意义，要及时发现鉴定中存在的问题并及时反映问题、提出异议，要与鉴定人员充分沟通。对鉴定的异议，以书面形式提出比较有利。

汪金敏律师结合自己经办的四个案件，与大家分享了律师在申请鉴定时可能遇到的问题以及应注意的问题。第一，对于一些工程，鉴定机构可能没有技术条件来进行鉴定。第二，对于一些标的小、手段复杂的项目，鉴定机构可能不愿鉴定。第三，在一些情况下，可能无法再做鉴定，比如房屋已建造完毕后无法对土方工程开展鉴定。在此基础上，汪律师总结了律师在申请鉴定时应注意的几个问题：第一，强调事前评估的重要性，对于能否鉴定、鉴定机构愿不愿意鉴定、是否具备此类鉴定资格等问题要事前评估。第二，对于比较复杂或疑难的鉴定，律师要与潜在的鉴定机构做好沟通。第三，在撰写申请时，要写清楚鉴定的依据与方法，有时候，这会对法院和鉴定机构产生有利的影响。

三、自由讨论阶段

在听取主题发言的基础上，与会委员围绕会议主题做了自由发言，现将主要观点归纳如下：

崔鸿祥律师认为，建设工程司法鉴定中的许多问题其实早就存在，但却一直没得到很好的改善。司法部正在建立《建设工程司法鉴定程序规范》，这个工作很有必要，因为鉴定的专业性很强，一涉及到司法鉴定，法院就比较依赖鉴定机构出具的报告，律师的专业性被削弱了，许多律师甚至不参与司法鉴定过程。所以，建立《规范》可以对一些问题进行明确和规定，希望我们研究会也可以为《规范》的制定出一份力。但是，这部规范是由司法部做的，到时法院是否会适用？这可能会是个问题。

杨振裕律师对比了自己经办的两个案子，以此说明司法鉴定的双面性，在有些案子中最后的结果是对己方有利的，而在有些案子中，则要尽可能避免司法鉴定，所以他认为律师对申请司法鉴定也要慎重对待。对于主体工程未完工的项目，鉴定单位可能也会不愿做。此外，当前的司法鉴定是法院单方面委托的，是否要签委托合同，委托合同由谁来签，这也是一个问题，值得进一步研究。

王先伟律师结合自己做律师前管理工程项目以及成为律师后经办案件的实际经历，指出了鉴定过程中出现的问题。第一，鉴定中的复审经常流于形式，属于走程序，完全没有发挥出应有的作用。第二，真正做鉴定的人员很可能不具备鉴定资质，在报告上盖章的人则往往没有真正参与鉴定。第三，在鉴定中，鉴定机构经常该算的不算，算错的不认；第四，由于种种原因，鉴定机构单位很愿意多加或多减鉴定结论，不够公正。

韩如波律师表示，司法鉴定中的不规范源于鉴定权和审判权的混乱。第一，法院经常随意启动鉴定程序，比如在固定总价合同的纠纷中，法院主动提议进行审价，拖延了时间，增加了成本，对审判结果也造成了不良影响。第二，对于证据的问题，法院应该对证据的“三性”进行认定，而其使用则应交由鉴定单位，在鉴定过程中补充的证据，也应该由法院先进行认定，否则在结论出来后会很麻烦。第三，鉴定久拖不决成为很普遍的问题，虽然法院出具的委托书上载明了委托期限，但鉴定机构压根不管。因为鉴定机构属于司法部管理，对待法院的规定就比较随意。第四，鉴定机构对证据掌握不准，比如涉及证据的真假问题时，实践中的认定非常混乱。第五，对部分专业问题也把握不准，比如工程终止时安全文明措施费的认定，有些鉴定机构就按照已完成工程的比例结算，这与实际发生的费用其实是不符的。

杨向荣律师认为，建设工程专业律师应该要在司法鉴定中发挥出更大的作用。其次，对于审价的性质这个问题，民诉法将其定义为证据一类，但是审价结论是对其他证据的一种综合判断，有一定的主观性和人为因素，与我们传统上的原始证据还是有差别的，值得研究。此外，杨律师还提出了一些建议：第一，在程序规范中应该明确，该不该审、审价依据、审价范围等问题应该由法院进行认定。第二，对审价报告的撰写要进行规范，比如鉴定机构必须在报告中把审价双方的争议罗列出来。第三，对收费问题也应加以规范，因为收费不规范会影响到审价报告的质量和公正性，比如审价费如果由原告支付，审价单位就会对原告很热情，甚至审价结果都可以谈。

朱峰律师认为，鉴定报告的性质定位应该是鉴定意见，而不是鉴定结论。对鉴定材料的甄别也应成为鉴定单位或鉴定人员的义务，因为鉴定人普遍愿意听法官的话，这个现象很严重，但鉴定人应该具备一定的独立性。对于我们律师来说，也不能过于迷信鉴定人的专业水平。对于双方没有争议的点，应当在报告中进行罗列。

曹珊律师会后提交书面意见，对EPC承包方式下进行造价鉴定的问题进行了分析。她认为，EPC合同不同于施工总承包合同，履约过程中的里程碑进度款的确认不仅仅是对里程碑事件完成的认可，EPC合同约定的里程碑事件对应的合同价款也是确定的。对于已完成的里程碑情况，只要在合同履行过程中发包人对承包人里程碑事件的完成进行了认可，则对应的价款就无需再进行鉴定。对于已完成上个里程碑事件尚未完成下个里程碑事件的情况，对所涉及的造价应当进行鉴定，具体的鉴定方法可以有两种：（1）根据该阶段已完成的工程量，对应合同附件报价清单中的项目单价进行计算；（2）根据该阶段已完成的工程量占该阶段工程的比例，按合同约定的里程碑事件对应的合同价款按比例计取。

此外，其他与会律师也就鉴定权与审判权的分离、鉴定程序的规范等问题进行了发言与探讨。

最后，周吉高律师对本次研讨会中的观点进行了总结，并补充了三个问题：第一，对于工期问题，到底有没有单位有资质能做鉴定的？第二，与工期相关的索赔如何定？第三，修复的设计方案应该由谁来做？是鉴定机构，还是设计单位？

针对本次研讨会上初步反映出的问题，委员们表示将进一步做深入研究，研究选题主要包括：1、对建设工程司法鉴定特殊性的分析；2、当前建设工程司法鉴定中的突出问题；3、建设工程司法鉴定中的程序问题；4、建设工程司法鉴定中的司法审判权问题；5、对建设工程司法鉴定中取舍原则的讨论；6、当前建设工程工期鉴定所面临的问题；7、建设工程质量鉴定的特点、原则及其问题；8、建设工程造价鉴定的特点、原则及其问题；9、对设计费进行造价鉴定的难点分析与建议；10、鉴定单位及鉴定人员的法律地位问题；11、建设工程造价（质量）鉴定的承包人（发包人）利益保护。

（注：以上嘉宾观点，根据录音整理，未经本人审阅）