从一起工伤纠纷浅谈几点建筑施工领域的劳动工伤法律问题

信息来源：　 时间：2012-10-08　 作者：建领城达所 黄斌 周吉高

    首先通过介绍一件我所最近处理的工伤纠纷开始今天的话题。

【事件经过】

S公司作为总承包方，承接了上海临港新城泥城产业园区一大型住宅房建设工程项目。S公司将其中部分工程分包给了L公司进行施工，S和L公司之间签订了一系列的相关合同，其中对分包方L公司人员在工地上的人身安全保障和保险问题进行了如下约定：

a. 对于L公司工人在工地上的人身损害、财产损失，均由L公司承担责任，与S公司无关，L公司有义务妥善解决自己工人的问题，保证不给S公司或项目组造成任何影响；

b. L公司应制作需要投保工人的名单并提交身份证等材料，于每个月月底前7天上报给S公司,由S公司统一办理工地上人员的综合保险业务，保险费由L公司负担，已包含在分包合同价款中。

2012年4月下旬，L公司一工人在工作时受伤，该工人的综合保险有效期至2012年3月底，受伤时恰好处在“无保险”的状态。就此，S公司、L公司和工人三方就工伤问题发生了争议，我们所作为总承包方S公司的常年法律顾问，参与处理了这起工伤纠纷案件。

【处理结果】

a.   人伤方面：通过协商，由分包方L公司首先赔偿受伤工人11.2万元人民币，作为本次工伤事故全部和最终的解决方案，受伤工人提出解除双方劳动关系，各方再无其他争议；

b.   责任承担方面：总承包方S与分包方L对11.2万的赔偿金的最终承担发生争议——

L公司认为，自己已经按照双方约定，将包括该名工人在内的需要缴纳社会保险的工人名单和身份证复印件提交给了S公司，由于S公司的疏忽，导致该名工人在发生工伤事故时处于无保险状态。如果S公司及时、全面地履行了合同义务，这笔赔偿金将由工伤保险基金支付，因此S公司应该为自己的过错买单。

S公司则认为按照协议约定，L公司工人在工地发生的人身伤害事故，均应由L公司承担责任，与S公司无关。S公司没有为工人缴纳综合保险，是因为国家法律和上海市相关政策的变化导致，工伤保险部门自2012年4月1日起已经不受理施工总承包企业报送的综合保险用工人员名单，而L公司和S公司之间没有就这一新情况达成一致的处理意见。

【纠纷引发的思考】

1、 建筑工程领域人身损害赔偿是依据劳务（雇佣）关系的侵权损害赔偿，还是劳动法领域的工伤保险赔偿

应该说，这个问题在实践当中有一定的混淆和争论。但是，笔者认为随着《中华人民共和国社会保险法》自2011年7月1日起的正式施行，这个问题应该可以统一认识了。《社会保险法》建立起统一的社会保险制度，非城镇户籍的农民工在用工地也可以参保。上海市人民政府依法调整了上海市对外来从业人员的社会保险政策，非城镇户籍的外来从业人员也应该参加上海市城镇基本养老、医疗和工伤三项社会保险，建筑工程领域大量的非城镇户籍的农民工因参加了本市工伤保险，以后在上海市发生人身损害，当首选按照工伤的有关规定享受保险赔偿。

但是在现实生活中，不论在上海还是外地，对农民工依然参照长期的经验和习惯，按劳务用工或雇佣关系来对待。对于建筑工程领域的农民工人身损害问题，也是按劳务用工或雇佣关系的法律法规来进行合同的设计、风险的防范和控制、商业价款的谈判和人伤的赔偿基础。那么，这样会存在什么问题呢？

我们知道，司法领域关于人身损害赔偿案件适用法律的规定，主要体现在最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下称《解释》）等文件当中。《解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”，但第三款又明确规定：“属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和劳动保险范围的，不适用本条规定”。既然与用人单位建立劳动关系（包括事实劳动关系）的农民工群体也参加到工伤保险，当属于《解释》认定的劳动关系而非雇佣关系，农民工因工伤事故遭受人身损害，应按《工伤保险条例》的规定处理。

因此，建筑施工企业如果仍沿用老思路签订用工合同、进行风险的防范和控制、与建设方、分包方洽谈商业合同、对人身损害计算赔偿，很可能就会陷入误区、被动，甚至遭受政府相关行政机关的处罚。

2、应参保而未参保的法律风险和责任承担问题

对于这个问题的结论是明确和肯定的，“未参加工伤保险或者未按规定缴纳工伤保险费期间用人单位从业人员发生工伤的，该期间的工伤待遇由用人单位按照本办法规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”（《上海市工伤保险实施办法》第五十八条）。简单讲，应参保而未参保的风险和责任均在用人单位身上。

但是，用人单位依据劳动工伤方面的法律法规到底应该承担哪些项目的赔偿责任，这些责任落实到建筑施工行业中的总承包方与分包方应该如何分配，则仍然存在不同的意见：

（1）既然明确施工企业与农民工之间建立的是劳动关系，用工主体责任就不限于承担工伤赔偿责任，还包括工资支付、社会保险费缴纳、非工伤医疗待遇、解除劳动合同的经济补偿、赔偿等其他责任。这些方面的规定散见于《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国社会保险法》、《工伤保险条例》、《上海市工伤实施保险办法》、《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《上海市人民政府关于贯彻实施<社会保险法>调整本市现行有关工伤保险政策的通知【沪府发（2011）34号】》等法律、法规、规章中。

（2）回到刚才的这个案子中，如果S公司为该工人正常办理了工伤保险，是不是工伤人员所有的费用和赔偿就由工伤保险基金支付？L公司与S公司之间就不会出现争议呢？

答案是否定的。下列赔偿项目由用工单位支付：停工留薪期的原工资福利、一次性伤残就业补助金、住院伙食补助费、护理费、交通费等。由工伤保险基金支付的内容有：医疗费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金等。而本案最终11.2万的和解款项，应由用工单位支付的就有5-6万，因此即使有工伤保险，作为与该名受伤工人建立劳动关系的L公司，也要自掏腰包付一半，而不能完全推给总承包的S公司。

（3）对于本案,S公司和L公司有没有什么挽回损失的救济途径呢？

《上海市人民政府外来从业人员参加本市工伤保险若干问题的通知【沪府发（2011）28号】》规定，非城镇户籍外来从业人员工伤保险费的缴费基数施行5年过渡，2011年度至2012年3月为第一个过渡期，2012年4月至2013年3月为第二个过渡期。针对这个情况，上海市城乡建设和交通委员会于2012年5月18日发布《关于实施在沪施工企业外来从业人员参加城镇职工基本社会保险工作的通知》，为平稳推进综合保险转为城镇职工基本社会保险工作，保障在沪施工企业外来从业人员合法参保权益，拟设定一定时限的过渡期，对此期间内因操作经办程序没有明确等原因造成企业未在本市及时办理参保手续的，可允许企业最迟于过渡期届满前进行补办，并按照企业实际用人情况补缴城镇职工基本社会保险费。因此，S公司可尝试通过补缴保险费进行救济。

3、综合保险改社保，巨额保费缺口谁来担？

目前正在履行的建筑施工合同，大多约定交综合保险。随着2012年3月22日，上海市人力资源和社会保障局、上海市城乡建设和交通委员会联合发布的沪人社养发[2012]20号文《关于在沪施工企业外来从业人员参加本市城镇职工基本社会保险若干问题的通知》，规定自2012年4月1日起在沪施工企业停止为从业人员缴纳外来从业人员综合保险，改为缴纳城镇职工基本社会保险。但两者之间费用的差额高达5-6倍，这之间巨大的差额由谁来承担呢？

工程如果采用可调价格，该费用属于调整范围，由发包方最终承担当无悬念。但现实中大量工程采用固定总价或固定单价计价，施工企业当初均以缴纳综合保险核算成本并签订建筑施工合同，发包方、总承包方以及分包方等各方参与人，极少通过合同约定对这一情况进行安排。结合本案，假设S公司为L公司的施工人员全部改缴社保，L公司会否会同意承担这笔增加的费用，L公司的分包价款是否会低于成本价？那么，这些问题法律上会如何认定呢？

周吉高律师在《建设工程专项法律实务》一书中有这样的观点：如果合同中仅约定了采用固定单价的方法计算工程价款，而未明确约定风险范围及风险费和风险范围以外综合单价的调整方法，则施工期间遇到人工、材料价款上涨，合同价款可予调整。因为根据财政部、建设部369号文《建设工程价款结算暂行办法》第8条的规定，“采用固定单价方式计算工程价款的，双方应当合同中约定综合单价包含的风险范围和风险费用，在约定的风险范围内综合单价不再调整。风险范围以外的综合单价调整方法，应当在合同中约定。”既然没有约定，则从公平原则出发，施工期间遇到的人工、材料价格上涨的风险可以被认定为风险范围之外的风险，或者部分被认定为风险范围之外的风险，综合单价可予调整或适当调整。

这一观点，不仅在《上海市建设工程施工合同示范文本》中得到了体现，在国家法律法规层面也得到了进一步的确认。

（1）《上海市建设工程施工合同示范文本》通用条款23.3规定“法律、行政法规和国家有关政策重大变化影响合同价款”的可以调整价款。如果没有采用示范文本签约，依据《中华人民共和国合同法》、《民法通则》的公平原则也可以调整。

（2）建交委5月18日《通知》中也提到：“对已缴纳综合保险预缴款的在建工程项目，施工总包企业应当根据工期和用工状况重新估算城镇职工基本社会保险费用，超过退还余额的，向建设单位申请追加该项费用，建设单位审核后应当予以拨付”，明确了发包方对新增保险费用应当予以拨付。《通知》同时提到，对新的工程项目以及专业分包、劳务分包时，由发包人和承包人按照相关规定，在合同造价中单独列明该项费用。

（3）沪建市管（2009）79号文《关于贯彻实施<建设工程工程量清单计价规范>（GB 50500-2008）有关事项的通知》明确将工程排污费、社会保障费、住房公积金、外来从业人员综合保险费、河道管理费等列为规费。在工程量清单计价方式下，规费和税金均为不竞争性费用，应当按实结算：即综合保险取消后，不再计价，但改缴社保属于增加的规费，应当按实计价。

综上，对于改综合保险为社保所增加的费用，最终应该由发包人承担。