建设工程价款优先受偿权再认识二之可以行使建设工程价款优先受偿权的权利人

信息来源：　 时间：2012-11-23　 作者：建领城达所 王敏 周吉高

    国家实行“史上最严”的房地产调控政策已近三年，部分房地产企业已经受到严重影响，而该影响不可避免地传递至施工企业。施工企业能否收回工程款成为目前施工企业最大的风险。对于工业地产项目、二三四线城市商业地产项目、涉嫌高利贷、诈骗的房地产项目，风险尤甚。特别是对于涉嫌高利贷、诈骗的房地产项目，如果施工企业放弃了优先受偿权或者丧失了优先受偿权，则工程款将难以收回。

关于建设工程价款优先受偿权，最高院曾发布了相关的司法解释，笔者在《建设工程专项法律实务》一书中也曾有专章阐述，但多年下来，司法实践中又发生了哪些变化呢？又有哪些新认识呢？笔者结合办理的案例以及各地高院的指导意见，并从《合同法》286条等角度，重新审视并认识建设工程价款优先受偿权。

上回，笔者对“烂尾楼”工程价款优先受偿权何时起算进行了探讨。本回探讨一下可以行使工程价款优先受偿权的权利人。

建设工程合同包括：总包合同、分包合同、转包合同、挂靠合同、勘察合同、设计合同等等，涉及的主体除了发包人外，承包人、分包人、实际施工人、勘察人、设计人等，这些主体中哪些主体享有建设工程价款优先受偿权？

（一）装修装饰工程承包人以及发包人直接发包的其他专业工程承包人

2004年12月8日最高人民法院《关于装修装饰工程款是否享有合同法第286条规定的优先受偿权的函复》中规定：装修装饰工程属于建设工程，可以适用《中华人民共和国合同法》第二百八十六条关于优先受偿权的规定，但装修装饰工程的发包人不是该建筑的所有权人或者承包人与该建筑物的所有权人之间没有合同关系的除外。享有优先权的承包人只能在建筑物因装修装饰而增加价值的范围内优先受偿。

在司法解释出台之前，关于装修装饰工程承包人是否享有建设工程价款优先受偿权存在意见分歧。持否定意见的人认为建设工程价款优先受偿权中的建设工程合同应严格的限制在建设工程施工合同，而不应当扩大适用，且装修装饰的价值随时间和材料选择的不同而存在很大的差异，如果装修装饰承包人也享有建设工程价款优先受偿权则会对抵押权人的权利产生侵害。持肯定意见的人认为装修装饰工程承包人也属于建设工程承包人，应当享有承包人的权利，且通过装修装饰工程对建筑物的添附和修缮，建筑物的价值也发生了增加。

最高人民法院出台的司法解释明确肯定了装修装饰工程承包人享有建设工程价款的优先受偿权，但有两个方面的限制，第一，装修装饰工程的发包人必须是建筑的所有权人或者承包人必须与该建筑物的所有权人之间存在合同关系，即如果装修装饰工程是分包或其他方式承包的，则装修装饰承包人不享有建设工程价款优先受偿权；第二，其优先受偿权的范围仅限于建筑物因装修装饰而增加价值的部分，即建筑物因添附和修缮而使建筑物增值部分是装修装饰承包人享受优先受偿权的范围。

笔者认为，与装修装饰工程承包人一样，发包人直接发包的其他专业工程承包人，如玻璃幕墙工程承包人、水电安装工程承包人、消防工程承包人、铝合金门窗工程承包人等等，也享有建设工程价款优先受偿权。原因在于发包人直接发包的专业工程，也属于建设工程，实际上与施工总承包合同、装修装饰工程合同一样也系建设工程施工合同，当然，适用《合同法》第286条的规定。

（二）分包人或实际施工人

分包人或实际施工人能否享有建设工程价款优先受偿权存在争议。在原来的司法实践中，一般认为分包人或实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权。因为基于合同的相对性原理，分包人或实际施工人不是建设工程合同的当事人，而建设工程价款优先受偿权是法律基于合同之债而赋予承包人的特定权利，分包人或实际施工人与发包人之间无合同关系，故不能向发包人主张建设工程价款优先受偿权。

目前出台的司法解释未对建设工程价款优先受偿权做出明确的规定，但曾在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）》第28条中明确规定：建设工程优先权由总承包方享有，分包方对自己承建部分主张享有优先权的，人民法院不予支持。 承包方怠于行使优先权损害分包方利益的，分包方可依据合同法第七十三条规定就其承包工程价款范围内向发包方主张权利。

各地法院以此作为参考，对分包人或实际施工人是否享有优先受偿权纷纷做出规定。

广东高院规定：建设工程合同订立总承包合同后，再由总承包人订立分包合同的，在总承包合同、分包合同均有效的情形下，发包人拖欠工程款的，总承包人可以对工程折价或者拍卖价款主张优先受偿权。分包人对自己承建部分主张享有优先权的，人民法院不予支持。但如因总承包人怠于行使优先权损害分包人利益，分包人可依照《合同法》第七十三条的规定就其承包工程价款范围内向发包人主张权利。

浙江高院、安徽高院均对此做了明确规定，一致认为：分包人或实际施工人完成了合同约定的施工义务且工程质量合格，在总承包人或转包人怠于行使工程价款优先受偿权时，就其承建的工程在发包人欠付工程价款范围内可以主张工程价款优先受偿权。

笔者认为司法解释征求意见稿以及广东高院是从代位权的角度出发论证了分包人或实际施工人的应当享有优先受偿权，从而保障该部分施工企业的正当权益。

    浙江高院和安徽高院的规定是对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条第二款（实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。）内容的类推适用，司法解释中在实际施工人与发包人无合同关系的情况下，实际施工人仍可就发包人拖欠的工程款向其起诉，法院突破了合同相对性的原理进行扩大解释。类推适用，既然实际施工人可以向发包人主张工程欠款，同样分包人或实际施工人对发包人享有法定的建设工程价款优先受偿权。

但是，上述高院有一共同特点，就是从保护建设工程价款优先受偿权立法目的的角度进行扩大解释。

笔者认同上述高院的规定，主要是从立法目的角度进行考虑的，而对于合同相对性，特别是合同效力不做过多考量。

（三）工程勘察人、设计人

《合同法》第286条仅规定了建设工程价款优先受偿权的行使主体为建设工程的承包人，那工程勘察人、设计人是否能行使建设工程价款优先受偿权在实践中也存在争议。一种观点认为，《合同法》第286条规定了优先受偿权的行使主体为建设工程的承包人，未明确排除工程勘察人、设计人不能享有，且《合同法》第269条规定了建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同，故工程勘察人、设计人与施工合同承包人地位相同，就发包人拖欠的勘察费、设计费应当享有建设工程价款优先受偿权。另一种观点认为，法定的建设工程价款优先受偿权应当做狭义的理解，该建设工程承包人应仅为建设工程施工合同的承包人。

最高人民法院目前尚未出具相关的司法解释对此予以明确释义，部分地方法院做出了明确规定。《浙江省高级人民法院执行局关于印发<执行中处理建设工程价款优先受偿权有关问题的解答>的通知》第六条和《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷意见案件适用法律问题的指导意见》第16条均规定：工程勘察人或设计人就工程勘察或设计费主张优先受偿权，不予支持。

笔者倾向于第二种观点，工程勘察人、设计人就勘察费、设计费不享有建设工程价款优先受偿权。《合同法》第286条设置建设工程价款优先受偿权的立法目的是为了保护建筑施工企业特别是涉及劳动者生存权利的工程款优先受偿，因为发包人拖欠承包人工程款是造成大量农民工工资被拖欠的主要原因之一。立法者是从社会稳定的角度出发，保障广大农民工的权益。而拖欠工程勘察人或设计人的勘察费用或设计费用产生的社会后果远没有拖欠建筑施工企业工程款严重，因此，工程勘察人、设计人不享有建设工程价款优先受偿权。

（四）工程监理人

笔者认为，工程监理人就工程监理费不享有建设工程价款优先受偿权。

首先，从法律的文义表述中，工程监理人不属于优先受偿权利人。根据《合同法》第276条的规定，发包人与监理人之间的关系是委托合同关系，而《合同法》第286条规定了建设工程价款优先受偿权由建设工程合同的承包人享有。工程监理人既不是承包人，工程监理合同也不属于建设工程合同，故工程监理人不属于优先受偿权人之列。

其次，根据立法目的，工程监理人也与工程勘察人、设计人一样不享有建设工程价款优先受偿权。

（五）工程总承包人

笔者认为，工程总承包人在工程款范围内享有建设工程价款优先受偿权。

原因在于工程总承包合同承包范围包括施工、勘察、设计等内容，属于建设工程合同，故工程总承包人适用《合同法》第286条规定，但其优先受偿权的效力范围不包括工程勘察费和设计费，理由在本文第（三）点已论述。