建设工程价款优先受偿权再认识三之建设工程价款优先受偿权行使方式

信息来源：　 时间：2012-11-23　 作者：建领城达所 王敏 周吉高

之前，笔者对建设工程价款优先受偿权的起算时间及行使权利的权利人进行了探讨，现在，我们再探讨一下建设工程价款优先受偿权行使方式。

  《合同法》第286条规定，“发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”但相关法律及司法解释并未明文规定承包人应以何种方式行使优先受偿权，承包人是必须通过诉讼或仲裁的方式行使优先受偿权，还是承包人在规定的期限内向发包人发出催款函也是可以认定为其行使了优先受偿权？如果工程已经依法处于拍卖程序，承包人要求对拍卖款参与分配是否可视为其行使优先受偿权？笔者结合一起案例进行分析。

案件情况

承包人承包的工程项目于2005年12月28日竣工，承包人于2006年1月17日向龙诚公司发出催告函，内容为：发包人若未于2006年2月底前支付欠款或制订有可操作性的付款计划，则承包人将依据法律规定行使建设工程价款优先受偿权，以其承建的该项目进行拍卖或协商折价的方式抵偿工程款。发包人回函承诺于2008年3月底前付清欠款。2008年4月，承包人以发包人未按承诺书支付工程款为由，向一审法院提起诉讼，请求判令发包人支付拖欠工程款，及承包人对其承建的工程享有建设工程价款优先受偿权。另该工程曾因发包人向银行贷款而抵押给银行，银行因借款合同纠纷已通过法院生效判决确认了其对抵押物享有抵押权。在本案中，银行作为第三人参加诉讼。

一审法院就承包人是否享有建设工程价款优先受偿权认为，根据《合同法》第286条的规定，承包人行使优先权有两种方式：一种是与发包人协议将工程折价，另一种是向人民法院提起诉讼。本案中，工程竣工最后期限为2005年12月28日，承包人在2006年1月17日向发包人发出催告函，认为其有权以承建的工程拍卖或折价的价款优先受偿，并请求发包人将工程拍卖或折价后优先偿付工程款，发包人也认可该事实。由此可见，承包人在法律规定的期限内行使了建设工程价款优先受偿权，故承包人要求对其承建的工程享有建设工程价款优先受偿权的诉讼请求予以支持。

一审宣判后，银行不服，提起上诉，认为：一审法院采信承包人提交的2006年1月17日的催告函缺乏事实和法律依据，损害了银行作为抵押权人的合法权益。虽然发包人对该证据无异议，但不能排除发包人和承包人恶意串通损害抵押权人的合法权益的可能。因此，银行请求对该项证据的形成时间进行鉴定。同时，承包人在法律规定的六个月内没有行使优先权，造成损失的扩大。其怠于行使权利，损害了银行的合法抵押权，不应受法律保护。

二审法院认为，本案所涉工程的竣工日期为2005年12月28日，按照法律的规定，承包人应在2006年5月28日之前与发包人协议将工程折价或向人民法院提起诉讼，才能表示其在法律规定的期限内行使了建设工程价款优先受偿权。本案中，承包人举证证明其在2006年1月17日向发包人发出催告函，虽然发包人认可承包人曾发出该催告函，但因利害关系人银行提出异议，并请求鉴定，故承包人有义务提交原件。因承包人无法提交催告函原件，未尽足够的举证义务，其提交的催告函系复印件，不能证明其在法律规定的期限内行使了建设工程价款优先受偿权。故银行请求撤销承包人对其承建的工程享有建设工程价款优先受偿权的上诉请求应予支持。

    案件评论

虽然一审法院和二审法院判决截然相反，但两个法院都认为，承包人在法律规定的六个月期限内向发包人发出催告函，表示发包人如不按期付款将行使建设工程价款优先受偿权，同时发包人对此无异议，则可认定承包人享有建设工程价款优先受偿权。只是二审法院认为如果有利害关系人（如银行等）提出异议，则应严格审查催告函的证据效力。本案中因银行提出要求鉴定催告函的形成时间，以确定催告函是否在法律规定的六个月内发出，但承包人和发包人均无法提交催告函的原件，而导致本案无法鉴定催告函的形成时间，故二审法院认定承包人不享有建设工程价款优先受偿权。

笔者分析

从上述案件中，法院给出一个观点，只要在工程实际竣工日期或者合同约定的竣工日期之日起六个月内，承包人向发包人发出催告函，函中表明若发包人未能按时支付工程款，其有权行使建设工程价款优先受偿权的意思表示，同时发包人认可承包人发函之事实，则法院即可认定承包人享有建设工程价款优先受偿权。

笔者认为，该观点值得商榷。首先，工程价款优先受偿权的行使期限为六个月，该期限为除斥期限，与诉讼时效不同，并不适用中断、中止、延长等规定。其次，催告函中并没有行使优先受偿权的意思表示，或者说仅有附条件将行使优先受偿权的意思表示，故仅催告函本身不能作为行使优先受偿权的法律文件。最后，《合同法》第286条中规定的协议，理应认为系发包人与承包人协商一致以工程折价受偿，而并不仅指双方进行了协商之情形，本案中双方是否进行过协商也不得而知，仅是发包人对何时付款进行了回复。

  依据《合同法》第286条的规定，结合司法实践，笔者认为有以下四种行使优先受偿权的方式。

（一）承包人与发包人协商将建设工程折价并达成协议

该种方式为承包人与发包人进行协商一致以建设工程折价受偿，即发包人与承包人协商将建设工程的部分或全部所有权转让给承包人以抵消工程欠款。如果双方进行协商但未达成一致意见，则不能认定承包人行使了优先受偿权；如果双方协商达成一致意见将建设工程进行折价，即将部分或全部所有权转让给承包人以清偿工程款债权，方可认定承包人行使了优先受偿权。

但要注意的是若双方约定发包人届时不付款则承包人有权行使优先受偿权的，则不能认定承包人行使了优先受偿权，因为优先受偿权的行使期限是除斥期间，不发生中断、中止、延长的情形，故双方不能约定变更，更不能附条件行使。

（二）承包人通过诉讼或仲裁的方式确认其对该建设工程变卖或拍卖价款享有优先受偿权

这种方式是实践中承包人主张优先受偿权最主要的方式。当出现工程款拖欠现象时，承包人多是直接提起债权请求权之诉的同时，确认其对该建筑工程的变卖或拍卖价款享有优先受偿权。法院再通过确认享有优先受偿权的生效法律文书进入执行阶段，对适宜拍卖的建设工程进行拍卖，承包人就拍卖款享有优先受偿权。可供执行的生效文书主要分为两种：一是通过诉讼方式产生的民事判决书、民事调解书；二是通过仲裁方式产生的仲裁裁决书。

通过这种方式要注意，承包人在诉讼或仲裁请求中要明确提出对工程拍卖款享有优先受偿权，否则仅要求偿还拖欠工程款的不视为主张建设工程价款优先受偿权。

    （三）承包人直接申请法院将该建设工程拍卖就拍卖价款优先受偿

第三种方式是承包人直接申请法院拍卖，即承包人直接向法院提出拍卖建设工程的申请，以实现自己的债权。也就是承包人不需要经过诉讼或仲裁程序，直接可以依据《合同法》第286条的规定主张进入拍卖程序。

如果因工程款纠纷诉讼案中承包人未在诉讼请求中明确提出对工程拍卖款享有优先受偿权，且举证期限已过，无法增加诉讼请求，若承包人到执行程序再主张优先受偿权往往已超过六个月期限，在这种情形下采用直接向法院申请拍卖的方式是最有效的途径之一。当然，如果非上述特殊情形，由于没有相关规定明确法院收到承包人的拍卖申请之后的处理程序，且牵涉到的建设工程标的额一般比较大，因此司法实践中，当承包人提出申请时，受理法院为避免执行错误，很可能以缺乏依据为由而不予受理。据笔者多方途径了解，向法院直接申请对建设工程进行拍卖，在我国目前的法律模式下，鲜有成功的案例。

（四）承包人参与到工程变卖款或拍卖款的分配程序中

第四种方式是建设工程因其他原因被变卖的，或因他案被其他法院进行拍卖的，承包人参与到工程变卖款或拍卖款的分配程序中，主张建设工程价款优先受偿权的，该方式也属于承包人行使了建设工程价款优先受偿权。浙江省高级人民法院执行局《执行中处理建设工程价款优先受偿权有关问题的解答》第二条规定：“建设工程承包人自行与发包人协商以该工程折价抵偿尚未支付的工程价款，或者提起诉讼、申请仲裁要求确认其对该工程拍卖价款享有优先受偿权，或者直接申请法院将该工程拍卖以实现工程款债权，或者申请参加对建设工程变价款的参与分配程序主张优先受偿权，均属于对建设工程价款依法行使优先权。”浙江高院的规定就说明其是认可承包人采用这种方式行使优先受偿权的。

但如果发包人或其他利害关系人对承包人申报的债权数额有异议的，则承包人需通过诉讼或仲裁等方式以确定债权数额，相关负责建设工程拍卖或变卖的单位应将工程拍卖款或变卖款中优先受偿权相对应的债权数额暂时保存在指定账户，待确定债权数额后再予以清偿，以保障承包人的优先受偿权。重庆市高级人民法院《关于审理和执行涉及“四久工程”纠纷案件若干问题的意见》第二十三条就作出类似的规定：“对享有优先受偿权但未起诉的债权人、正在审理中的“四久工程”案件优先受偿债权人、裁判已生效但未申请执行的优先受偿债权人的优先受偿相应款项，人民法院应保存在指定的帐户上。”

以上分析及建议是笔者结合司法实践及法理作出的总结，期待立法部门或者最高院能够对建设工程优先受偿权的行使方式明确细化规定以避免争议。

  （备注：该文以及关于优先权再认识的系列文章，仅系笔者观点，并不代表法院观点，因使用该文不当而造成的后果，笔者及报社不承担任何责任）