“审计结果作为工程竣工结算依据”对争议解决的影响

信息来源：　 时间：2012-11-28　 作者：建领城达所 周吉高

编者按：9月26日，《上海市审计条例》获得通过，并将于明年1月1日起实施。《条例》第十四条第三款规定：政府投资和以政府投资为主的建设项目，按照国家和本市规定应当经审计机关审计的，建设单位或者代建单位应当在招标文件以及与施工单位签订的合同中明确以审计结果作为工程竣工结算的依据。审计机关的审计涉及工程价款的，以招标投标文件和合同关于工程价款及调整的约定作为审计的基础。该条款对施工企业的影响将非常重大，本文即是针对该条款的评析，已发表于《建筑时报》2012年8月23日头版。

    对于民事争议而言，一般有三种解决途径：和解、第三方调解以及诉讼或者仲裁。据不完全统计，就建设工程施工合同争议而言，大部分争议通过和解即双方自行妥协、协商解决，少部分争议在第三方如建设行政主管部门等主持下解决，而通过诉讼或者仲裁解决争议的较少。该条款的出台，可能会对争议解决方式造成重大影响。

一、影响一：剥夺了承发包双方通过和解、调解方式解决争议的权利

如上所述，若承、发包双方对工程质量是否验收合格、工期是否延误、延误时间、延误原因等与工程竣工结算价款有关的问题存有争议，则双方并不能通过和解、调解的方式进行解决，而是要依据审计机关出具的审计结论决定。对于审计机关出具的结论，作为承包人亦无提出异议的权利，当然更不可能通过与审计机关进行和解、调解而解决争议。因此，“以审计结论作为工程竣工结算依据”在实践操作中很可能意味着剥夺了承发包双方通过和解、第三方调解的途径解决纠纷的权利。

二、影响二：限制甚至剥夺了承发包双方的诉权

诉权是由诉讼法律制度所确定的，它赋予了公民或法人请求国家维护自己合法权益的基本权利，即赋予民事法律关系主体在其权利受到侵犯或者权利义务关系发生冲突时进行诉讼的权能。

诉权应具有程序与实体两个层面的涵义：

程序意义上的诉权，是指当事人向法院提起诉讼，请求其行使审判权以保护自己合法民事权益的一种权利。由此，民事诉讼程序的启动才有了程序层面的依据。程序意义上的诉权主要包括起诉权(含被告的反诉权)以及应诉权。

实体意义上的诉权，是指当事人请求法院通过审判强制实现其民事实体权益的权利。这种权利是基于民事实体法的规定产生的。当事人行使诉权的最终目的是为了实现自身的民事实体权益。因而，一般认为，实体意义上的诉权主要包括胜诉权和申请强制执行权。

1.在审计结论尚未出具的情况下，暂时甚至永久剥夺了承发包双方实体意义上的诉权，使双方程序意义上的诉权失去意义。

在审计结论尚未出具的情况下，尽管工程竣工经过验收合格，但是，因为合同中约定了以审计结论作为工程竣工结算的依据，一旦起诉，因缺少审计结论，法院不仅无法认定工程竣工结算价款以及工期违约金或者赔偿金，就工程结算款纠纷案件以及工期违约纠纷案件，均无法做出认定乃至判决。

因此，在这种情况下，一方面暂时剥夺了承包人主张支付工程结算价款，发包人主张工期违约金或者赔偿金之实体意义上的诉权；另一方面，使承包人主张工程结算价款、发包人主张工期违约金或者赔偿金程序意义上的诉权失去意义。

此外，工程实践中可能存在未经验收提前使用工程的情况。该情形下，若承包人诉讼到法院，法院一般会认定视为工程验收合格，承包人可主张工程结算价款。但对于行政审计而言，审计机关一般会认为工程未经过验收不具备竣工结算条件，因此尚不具备行政审计的前提条件。那么，只要发包人不组织验收或者承包人不配合验收，事实上则永久剥夺了承包人实体意义上的诉权。

2.在审计结论出具的情况下，剥夺了承发包双方部分实体意义上的诉权。

工程竣工结算内容包括工程合同价款、合同调整价款以及索赔款项。另外，还可能包括工期违约金或者赔偿金或奖金。审计结论显然也应包括上述内容。倘若发包人或者承包人对审计结论中载明的合同价款、合同调整价款以及索赔权或者工期违约金、赔偿金、奖金提出异议，但又由于合同约定审计结论作为工程竣工结算依据，则法院并没有权力对审计结论作出更改、调整。此外，作为出具审计结论的审计机关，也不可能作为民事诉讼主体的任何一方或者第三人甚至鉴定人出庭参与诉讼，并据此改变审计结论。也就是说，在当事人就审计结论涉及的诸如价款数额、工期违约金或者赔偿金或者奖金提出异议时，法院无法行使审判权进行实体审理并强制做出调整。因此，在审计机关出具了审计结论后，实际上就剥夺了承发包双方部分实体意义上的诉权。

三、影响三：行政权代替了法院的审判权

行政权力是政治权力的一种，它是国家行政机关依靠特定的强制手段，为有效执行国家意志而依据宪法原则对全社会进行管理的一种权力。审判权通常是指法院依法审理和裁决刑事、民事以及其他案件的权力。两者相互依存，相互独立。

对于当事人诉讼到法院的建设工程施工合同纠纷，包括工程结算款纠纷，工期违约金纠纷，工程质量纠纷，实际上均应由法院进行审理，并根据审理的结果进行裁决。而一旦将审计结果作为工程竣工结算的依据，则意味着当事人即使对审计结论存在异议，法院也可能无法做出调整和修改。原因在于，法院理应依据合同约定做出裁决。因此，从本质上看，将审计结论作为工程竣工结算的依据意味着，审计机关的行政权力代替了法院对工程结算款纠纷、工期违约纠纷、工程质量纠纷案件的审判权。

综上，将审计结论作为竣工结算依据，剥夺了建设工程施工合同双方通过和解、调解方式解决争议的权利，限制甚至剥夺了承发包双方从程序到实体层面意义上的诉权，且导致审计机关的行政权力代替了法院的审判权。