从一起房地产信托纠纷看信托六大乱象

信息来源：　 时间：2013-01-08　 作者：建领城达所 周吉高 黄斌 贾敏 张晖 邓佾之 萧亮

一、纠纷起因：史上最严的房地产调控导致信托到期无法兑付

山东某房地产公司开发数十幢商业办公楼，通过银行贷款8000万元，施工已接近尾声，商业办公楼也进入预售阶段，并已有少量房屋预售。2009年4月某日，北京一信托公司找上门来，告知房地产公司负责人其可以为该项目提供信托融资，数额可达2.5亿元。考虑到该笔信托融资一方面可以偿还先前的银行贷款，另一方面还可以增加融资数额，且信托公司主动找上门来，故房地产公司欣然同意。

随后，双方于2009年9月签署了包括：《房地产项目资产收益财产权信托合同》、《信托贷款合同》、《资金监管协议》、《抵押协议》（将基础资产国有土地使用权及在建工程抵押给信托公司）、《融资框架协议》、《补充协议》等一系列合同及文件。信托公司通过向投资人发行信托优先受益权份额，获得2.3亿元资金。9月底，信托公司宣布融资额为2.3亿元、期限为3年、从满1年起分期实现优先受益权本金及收益的资产收益财产权信托计划成立。此后，信托公司将2.3亿元优先收益权投资款项汇入房地产公司账户。房地产公司向信托公司支付融资服务费2400万元。

但是，正是该信托融资业务，使房地产公司陷入僵局。根据《资金监管协议》以及《信托贷款合同》之约定，房地产公司对于可售房屋的预售款项仅能使用15%，其余85%均须及时划入监管帐户，同时，在未到分期还款期限情形下，房地产公司不得提前偿还投资人本金及收益。另外，当时恰逢史上最严的宏观调控，而且，调控打压政策密集出台，导致房地产公司即使大幅度降价销售，也无任何起色。

因房地产公司无法按时向信托专户提前划入房屋销售款也无力补足关于信托专户最低的现金余额要求，信托公司于信托期限届满前一个月提前宣布收回贷款。随后，信托公司向公证处就《信托贷款合同》、《资金监管协议》、《抵押协议》等申请出具强制执行证书，房地产公司提出异议，异议被公证处采纳，拒绝了信托公司出具强制执行证书的请求。在信托期限届满后，信托公司使用自有资金偿付了投资人的优先受益权剩余本金及收益。

日前，信托公司以《信托贷款合同》、《资金监管协议》、《抵押协议》、《担保函》等为依据将房地产公司及股东以及另一连带责任担保公司告上法庭，要求被告房地产公司承担偿还信托贷款本金1.2亿元及利息、复利、罚息、违约金约8000余万元小计约2亿元的责任，并由其他被告承担连带责任，对抵押财产（信托基础资产）享有抵押权并优先受偿。

    二、房地产信托纠纷分析及乱象揭示

    鉴于房地产信托纠纷非常少见，诉讼到法院的更是少之又少，有关信托方面的专著同样并不多见，而信托业务在国内来说，系新型业务，特别是2009年后发展迅速，部分信托专业律师办理了大量信托业务，但是，仅限于信托交易结构的设计、论证，起草相关信托文件，并未涉及纠纷的处理，特别是未涉及法院诉讼审判及判决。因此，关于信托纠纷处理可供参考的资料很少。据此，笔者为了办理好信托纠纷案件，研究了该信托纠纷，并由此得出比较意外的结论，即房地产信托乱象丛丛，亟待规范。现就乱象一一予以分析，如有不当之处，欢迎读者指正。

    乱象一：法律关系混乱，导致信托公司是否享有抵押权存在巨大争议

法律关系混乱主要表现在如下方面：

1、是信托法律关系还是信托贷款合同法律关系

委托人房地产公司与受托人信托公司之间既签订了《资产收益财产权信托合同》，同时，又签订了《信托贷款合同》。而且，双方就《信托贷款合同》及相应的《抵押协议》（含保证条款）、《资金监管协议》办理了强制执行公证，还依据《信托贷款合同》及《抵押协议》办理了国有土地使用权及在建工程抵押登记。

在履行过程中，委托人房地产公司依据《资产收益财产权信托合同》向受托人申请回购了部分优先受益权，并于信托期限届满之日，受托人利用自己的固有财产即自有资金向优先受益权人偿付了本金及收益。同时，信托公司在信托期间，多次发函房地产公司，要求尽快将解押的房屋对应的销售款之85%或同等数额的款项支付到信托专户作为保证金，以保证能够在贷款到期后及时偿还，并在离信托期限届满一个月前宣布提前收回贷款。

因此，无论是从合同约定来看，还是从实际履行来看，到底是信托法律关系还是信托贷款法律关系均十分混乱。

笔者认为，实际上双方之间的关系为信托法律关系而非信托贷款法律关系。原因有五：第一，从整个过程来看，信托合同的签订、履行、变更、终止等行为，均已发生；第二，信托贷款合同系以合法形式掩盖非法目的的合同，故为无效合同（具体参见乱象五之阐述）；第三，依法信托公司可以发放贷款有两种情形，第一，利用固有财产即自有资金发放贷款，第二，管理运用信托财产发放贷款，而就本纠纷涉及的贷款而言，均非这两种情形，违反了信托公司管理规定等；第四，信托公司并未就《信托贷款合同》发放贷款，由信托专户划入房地产公司账户的款项实际为《资产收益财产权信托合同》项下的受益人的投资款项；第五，信托公司依据《信托贷款合同》所发出的函件，实际上系误导房地产公司的行为，房地产公司因为受到误导而做出的回函等行为，并未因此改变双方之间信托法律关系的性质。

2、是资产收益财产权信托关系还是集合资金信托关系   

在《信托贷款合同》“鉴于”条款中，载明：本合同项下的贷款资金来源于贷款人管理下的资产收益财产权信托项下的信托资金，仅从“信托资金”字眼来看，似乎系集合资金信托法律关系。因为集合资金信托合同的主要内容之一即为“信托资金”币种和数额。

此外，从集合资金信托法律关系项下信托资金的运用角度来看，其运用方式之一即为贷款方式。

因此，很容易让人们误以为既然有信托贷款合同，则意味着该信托法律关系为集合资金信托关系。

然而，就本纠纷涉及信托而言，显然，是资产收益财产权信托关系。原因有三：第一，信托合同明确载明为资产收益财产权信托合同；第二，委托人为房地产公司而非投资人；第三，信托财产为资产收益财产权，其基础资产为国有土地使用权及在建工程，而非投资人交付的资金。

  3、抵押协议、担保函是资产收益财产权信托合同的从合同还是信托贷款合同的从合同

在《资产收益财产权信托合同》中双方约定，为保证基础资产收益款按时足额收回以及房地产公司履行资金补足义务，房地产公司以基础资产（国有土地使用权及在建工程）提供抵押担保。但是，在房地产公司作为抵押人与信托公司作为抵押权人签订的《抵押协议》中约定，房地产公司为了保证《信托贷款合同》项下义务的履行，愿意以有权处分的在建工程提供抵押担保。

房地产公司股东出具的《担保函》，载明：现为了保证《资产收益财产权信托合同》、《资金监管协议》项下的义务能够切实履行，本人愿意就上述主合同项下的义务全部履行，向信托公司提供不可撤销的连带责任担保。而在《信托贷款合同》中，房地产公司股东是作为保证人身份出现的。

因此，究竟以哪个合同作为主合同，约定混乱，法律关系不明。

笔者认为，认定《抵押协议》系以《资产收益财产权信托合同》作为主合同缺乏依据，只能认定为以《信托贷款合同》作为主合同，即担保的主债权为所谓的信托贷款本金，但是，问题在于该信托贷款本金并未发放，即抵押权因主债权未发生而未发生。而保证合同既可以认定为以《资产收益财产权信托合同》作为主合同，又可以认定为以《信托贷款合同》作为主合同。但是，《资产收益财产权信托合同》到底能否作为主合同值得进一步研究，原因在于如何界定信托合同项下的主债权。

    乱象二：信托公司利用受托人地位谋取不当利益高达2400万元

    在签订一系列合同的同时，双方还签订了《融资框架协议》，约定：信托公司为房地产公司就该项目融资2.5亿元，期限为36个月，并在满一年半、两年、三年时分期偿还，服务内容为提供融资和财务顾问服务，年融资服务费用为实际融资额的6%，不少于叁仟贰佰贰拾伍万元，信托公司为本项目的融资成功，则其融资及顾问服务结束。在履行过程中，房地产公司陆续支付了2400余万元融资服务费。

事实上，信托公司为房地产公司就本项目仅通过信托的方式，融资2.3亿元，而该方式并非贷款方式，也非其他方式，而系资产收益财产权信托方式，除此之外，信托公司对房地产公司也再未提供任何其他财务顾问服务。因此，双方约定以及房地产公司已经支付的融资服务费实际上系信托公司开展信托业务利用受托人地位谋取不当利益的行为，而该行为违反了《信托公司管理办法》第三十四条有关“信托公司开展信托业务，不得利用受托人地位谋取不当利益”之强制性规定。

倘若该违法行为被合法化，则意味着信托公司通过该方式获利（6%，竟然高达银行同期贷款利率水平）远超银行通过存贷差获利。此外，由于信托财产具有独立性特征，信托公司理论上不需要承担任何风险，风险由投资人承担。人们不禁要问，在不承担任何风险的情况下，信托公司凭什么有如此大的获利空间？此外，任由该违法行为发生，在监管不力的情况下，本来存入银行的资金将源源不断地流入信托公司。

    乱象三：信托公司可能将部分信托财产（信托收益）占为己有

《资产收益财产权信托合同》约定，信托存续期间，信托公司可将信托账户内的闲置资金应用于同业存放、货币市场基金、票据、债券等低风险、高流动性的投资工具。此外，在信托专户最低现金余额表中反映，房地产销售等款项以及补足余额款项需要划入信托专户时间，比偿付信托投资本金及收益时间，短则提前两个月，长则提前八个月。

事实上，信托终止后，信托公司既未向作为受益人的投资人，也未向作为信托财产权利归属人之一的房地产公司出具清算报告。当然，信托公司也未向房地产公司支付上述信托账户内的闲置资金的投资收益。而根据《信托法》的规定，该闲置资金账户内的投资收益理应归属信托财产或者委托人的财产，笔者认为，房地产销售所得属于信托财产，向信托专户补足的款项属于委托人房地产公司的资产。因此，实质上，信托公司不出具清算报告以及不返还信托专户内闲置资金投资收益（如有）的行为，属于信托公司将信托专户内的投资收益占有己有的行为，违法了信托财产的独立性原则。信托公司依法应当将闲置资金投资收益（如有）返还给权利人房地产公司。

    乱象四：为了办理抵押登记及强制执行公证，虚构信托贷款合同关系

在实务操作中，《资产收益财产权信托合同》难以作为《抵押协议》的主合同得到房地产交易中心的认可，办理抵押登记。同样，《资产收益财产权信托合同》也很难得到公证处的认可，进行强制执行公证，因为该合同债权债务关系不明确，不符合强制执行公证的前提条件，故不得办理强制执行公证手续。

为了办理抵押登记以及强制执行公证，信托公司利用其优势地位，迫使房地产公司签订《信托贷款合同》，并以此合同作为担保合同的主合同进行抵押登记及强制执行公证。

    乱象五：通过《信托贷款合同》掩盖计取罚息、复利、违约金4000余万元之非法目的

    《信托贷款合同》中约定，房地产公司逾期支付相关款项（包括房屋销售款划入信托专户，补足信托专户的现金余额），按日万分之二点一计收罚息，逾期偿还借款按年利率10%计收复利，并以实际逾期天数每日万分之三计收违约金。

此外，在《资产收益财产权信托合同》中约定，因房地产公司违反信托文件约定而产生的违约金、损失赔偿金、罚息、复利等，作为受托人的超额信托报酬。

显然，信托公司虚构《信托贷款合同》目的还在于约定罚息、复利、违约金，而《资产收益财产权信托合同》中是无法约定这些内容的，原因在于与信托原理不符。此外，其通过在《资产收益财产权信托合同》中约定为信托公司的超额报酬，进而占为己有。该行为实际上构成以合法形式掩盖非法目的的行为。

乱象六：信息披露制度形同虚设

尽管《信托法》、《信托公司管理办法》关于信息披露均有明确的规定，此外，《资产收益财产权信托合同》、《投资说明书》等文件均有关于信息披露的约定，但是，就该信托而言，作为委托人以及一般受益人的房地产公司从未收到任何信托报告，就连信托终止时的信托清算报告也未收到。

因此，可以说，信息披露制度形同虚设，正因为形同虚设，为信托公司利用受托人地位以及信托财产谋取不当利益打开方便之门。

    三、关于治理乱象的建议

    建议一：加强信托法学的学习与研究

信托起源于英国十五世纪，比契约起源还要早些，其不同于契约或者合同。在欧美国家，信托相当普遍，而我国几乎没有民事信托，商事信托也系这几年发展起来的，产生了一些纠纷，但是，大量纠纷并未经过法院的审理判决，即未经过法院的检验。而就本案而言，经过初步研究，就发现了上述六大乱象。因此，无论是信托公司还是房地产公司，无论是理论界还是实务界，无论是立法界还是学术界，均需要投入大量的精力，进行学习与研究，以便对信托作为一种制度、作为一种组织形式有全面深入的认识，进而为市场经济及私有财产的保护服务。

建议二：修订信托法

《信托法》施行于2001年10月1日，至今已有十多年的历史，但是，施行之初，基本上处于休眠阶段。此外，关于信托的定义、信托的登记、信托的特征、信托的分类，均与英美法系或者大陆法系国家规定有很大的不同，存在诸多问题。因此，建议国家立法机关就《信托法》尽快予以修订,以满足当今营业信托高速发展的需求并启动发展民事信托。

    建议三：加强监管

上述六大乱象的存在，特别是利用受托人地位收取融资服务费，并将部分信托财产（信托收益）占有己有，以合法形式掩盖非法获得罚息、复利、违约金等目的，以及信息披露形同虚设等乱象，均与信托监管不到位有关。而经了解，信托公司除了获得信托文件约定的合理报酬外，通过收取融资服务费获得非法利益竟然成为信托行业的一种惯例。因此，必须加强监管，纠正违法行为，同时根据《信托公司管理办法》第五十九条有关“由中国银行业监督管理委员会责令改正，有违法所得的，没收违法所得，违法所得五十万元以上的，并处违法所得一倍以上五倍以下罚款；没有违法所得或者违法所得不足五十万元的，处五十万元以上二百万元以下罚款；情节特别严重或者逾期不改正的，责令停业整顿或者吊销其金融许可证”之规定，予以行政处罚。