当前形势下在建项目风险评估与化解及民诉法（2012修订）主要内容和对施工企业提出的要求

信息来源：　 时间：2013-01-16　 作者：建领城达所 周吉高

    第一部分：当前形势下在建项目风险评估与化解

    一、几类风险巨大的项目类型及化解方法

（一）风险项目类型

宏观调控已近三年，房地产企业现在面临最艰难的时候，表现在房地产项目上风险较大的主要有以下几类：

1．工业地产项目

我国民营实体经济融资成本高，生存环境异常艰难。某些房产公司或投资者原来看好工业地产项目，进行开发，但在实体经济大幅下滑的背景下，工业地产建好后很难销售。若原来申请银行贷款，贷款到期时房子没销售出去，这时就可能求助于民间资金。如果是信托，年利息则高达15%-20%，成本高昂；如果是高利贷，年利息可达30%-40%。因此，这类项目风险非常大。

【案例1】某工业区办公楼项目（郊区）

     某开发商以较低的价格取得工业土地使用权，其在工业区内造起了四幢现代化智能办公楼、外幕墙、室外大花园，并有数十栋办公别墅，别墅作为居住用房出售。但是，四幢办公楼由于四周没有人气，交通又不便，无法售出。银行贷款到期后，他只能借助民间借贷，年利息高达20%，3年成本即增加60%。

案情分析：实体经济急剧下滑的情况下，办公楼能否售出具有非常大的不确定性，且成本因高利民间借贷不断上涨，倘若工程价款优先受偿权未及时主张，将导致因民间借贷设立的抵押权或者通过网签方式签订房屋买卖合同买房人（出借人）的优先权优先于工程款债权，进而使施工企业无法收回工程款。

【案例2】某工业区工厂项目

2011年1月2日，施工企业与建设单位就工业园区厂房工程签订施工合同（即白合同），总建筑面积为22000㎡，包工包料，合同工期的总日历天数为380天，合同价款2500万元。结算原则具体如下：工程价款按《上海市建设和建筑装饰工程预算定额（2000）》执行；工程款（进度款）支付约定“……竣工验收前支付到合同价90%，竣工验收，工程结算审价完成后二周内付到工程结算价的95%，留5%质量保证金”。

2011年1月15日，双方又签订了另一份施工合同（即黑合同），工期为300天，合同价款为1600万元，工程价款执行93定额并下浮10%，人工费不调整，进度款支付比例为50%，竣工验收两年内支付到结算款的95%。

期间，建设单位累计支付工程款900万元。

2012年5月28日，建设单位收到施工企业提交的竣工验收报告及竣工验收备案申请表等资料。但是，建设单位未在2012年6月25日前组织验收，而是在超期28天后的2012年6月30日，单方进行了所谓的验收并自行认定工程质量不合格。建设单位目的非常清楚，就是为了拖欠工程款，阻止条件成就，进而达到恶意拖延支付工程款的目的。且经过了解，其厂房建设目的，不是为了生产，而是为了进行工业地产开发。

案情分析：

（1）施工企业是否具备起诉条件？而是否具备起诉条件，关键看其工程质量是否能够被认定为合格？结合本案情况以及法律规定，该系争工程可以认定为合格。第一，施工、勘察、设计、监理单位均出具了合格证。其中，监理单位代表的是建设单位，监理单位认定合格，当然的应视为合格。第二，根据合同文本约定，未在28天内组织验收，应视为验收合格。但站在建设单位的角度则会提出抗辩，竣工验收应当是指由建设单位组织，勘察、设计、施工、监理单位等五方且质监站参与监督的验收。那么，之前的验收是否成立呢？如果从行政法规角度来看，因建设单位没有组织勘察、设计、施工、监理单位且质监站也未参与监督，故监理单位出具的合格证不能视为验收合格。但从施工合同双方为平等民事主体关系的角度来看，应认定已验收合格，因为监理单位实际上系建设单位的代理人。

（2）本案有黑白两个合同，怎么起诉比较好？两个合同在价款和支付方式上都不同，显然对施工企业来说，备案的合同最有利。因此，我们的做法是按备案合同起诉，确认优先权，并申请财产保全。那么，怎样来主张备案的合同呢？依据又是什么？根据最高院关于黑白合同的司法解释，以备案的中标合同作为工程价款的结算依据。中标合同就意味着要有招投标，虽然本案工程没有招投标，但可以主张参照适用。另一个重要的理由是，两个合同之间工期被压缩了80天，价款也相差900万，则可主张压缩了工期，且低于成本价竞标。其中，《质量管理条例》有关于建设单位既不能压缩工期也不能迫使施工企业以低于成本价竞标的规定，黑合同约定因违反《质量管理条例》的强制性规定而无效，而备案合同则因不违法而有效。所以，可按备案合同主张结算价款的支付，当然也可主张优先权。但有一点需注意，优先权获得了确认并不代表就一定能实现优先权。若对方在这个过程中把工程转让出去，优先权则会因所有权人发生变化而丧失。所以，要通过申请财产保全来防止所有权发生转移。

2．二、三线城市或者郊区商业地产项目

二、三线城市或者郊区商业地产项目因无法形成有效的市场而难以销售，加上银行贷款早已到期，为了还上银行贷款，则开发商此时可能就会涉嫌高利贷，进而导致施工项目风险剧增。

【案例3】某三线城市综合体（含商业）项目

某三线城市一综合体项目，建筑面积28万平方米，一半住宅，一半商业办公酒店。除还剩一栋住宅楼外，其余住宅全部预售完毕，但商业办公酒店因处于三线城市周边，无一售出。开发商已付工程款2.7亿，施工企业主张尚有1.3亿工程款未付，故停工。经了解，此前施工企业已经停工一次，并达成补充协议，开发商再支付4000万元完成剩余全部工程，其中支付1000万元住宅验收完毕，再分期支付3000万元商业办公酒店验收完毕。后房地产公司未按补充协议约定及时支付，故施工企业再次停工，但开发商在已经支付3000万元情况下，其住宅工程尚未完成验收。开发商发出律师函，要求施工企业恢复施工，否则，承担违约责任。政府协调将一栋住宅由政府收购，用于支付工程款，且给予数层办公楼为施工企业提供担保，并先行从政府收购款中拿出1000万元作为启动资金，恢复施工直至完成。经查：政府拟收购的住宅价款约4000万元；其他商业办公酒店均网签并有少量抵押，而网签对应的债权实际为高利贷。此外，开发商其他直接发包施工的内容尚拖欠6000万元工程款且有1000万元的未完工程。

分析：开发商实际拖欠的工程款为：总包方1.3亿+直接分包商0.7亿（6000万+1000万=0.7亿）=约2亿；实际有保障的金额为：政府拟收购的住宅楼价款4000万元。数层办公楼用于担保工程款，实际上因已经被高利贷网签而无法实现担保效力。其他商业办公酒店因大部分被网签，施工企业也无优先权。因此，该项目风险非常大。

3．楼市崩溃的城市项目——楼市价格大幅度下跌，资产缩水贬值

据报道，某城市楼价原来2万元/平方米，现在降到3000元/平方米，售价仅为施工成本价，开发成本、土地成本、管理成本均无法收回，对外债务负担沉重。若工程价款优先权无法行使，则施工企业很难收回工程价款。

4．涉嫌诈骗或者涉及诈骗的项目

【案例4】某涉及诈骗的建设项目

某木器加工有限公司建造厂房，合同约定价款为3000万元，工期为300天。主体结构施工完毕后，开发商开始拖欠工程款，施工企业停工。木器加工有限公司法定代表人因为诈骗数千万元，被判处无期徒刑。由于厂房在建工程抵押贷款到期，银行起诉并进入执行阶段，在建工程处于拍卖过程中，同时，有多个债权人起诉要求木器加工有限公司偿还债务。施工企业申请仲裁并请求确认工程价款优先权，期间，其向执行法院申请参与分配并享有优先权，经仲裁委与执行法院协调，法院同意从拍卖款中先行预留工程款。经过审理，仲裁庭支持了施工企业工程款请求，并对停工损失以及预期可得利益予以支持，对工程款确认享有优先权。但厂房在建工程已经经过两次拍卖均未成交，而且每次价格下浮20%，显然，最终拍卖款无法满足所有债权人实现债权要求，连银行担保债权也无法全部满足。

显然，该项目因法定代表人诈骗，并转移了资产，从而导致工程款面临重大风险。幸好施工企业及时主张了工程价款优先权，否则，一旦优先权丧失，银行抵押权优先，工程款将无法收回。

5．亏损项目

在这种项目中，实际施工人因无法支付材料、设备租赁等费用而导致施工企业对外承担责任，若项目亏本或者实际施工人没有承担责任能力，则损失难以追偿。

【案例5】江苏某四线城市项目纠纷

某四线城市综合体项目，房地产公司拖欠工程款，导致施工企业在完成主体结构后停工。该施工项目由十分公司承接，十分公司由王军内部承包，王军又与李刚签订内部承包协议成立某地区五公司，而该项目正是李刚承接并施工。十分公司以及地区五公司均未办理工商登记注册。钢材供应商及钢管租赁单位起诉施工企业要求承担责任，法院分别判决施工企业承担总计2500万元的责任并予以执行。李刚以实际施工人的名义起诉施工企业，同时将业主作为被告，要求支付拖欠工程款1.5亿元。施工企业根据内部承包协议起诉王军，要求支付管理费200万元，承担对外被执行的款项2500万元，并承担因被法院追究责任之违约金100万元。经了解，李刚起诉施工企业及业主的案件，已经委托审价，估计业主尚欠施工企业3000万元工程款，而施工企业本身对外尚欠1500余万元工程款，综合评估该项目施工企业亏损3000-2500-1500万元=-1000万元。

分析：

（1）施工企业能否就对外承担的2500万元向王军追偿呢？从施工企业的角度讲，2500万已付出去了，再则李刚是挂靠在王军下面的，相当于是王军的项目，理应找王军追偿。从王军的角度看，可以考虑两个抗辩思路。第一，针对内部承包协议效力，住建部的认定标准为项目与施工企业之间是否有资产纽带关系和统一的财务制度、人事组织关系、项目几大员是否属于施工企业等，而就该项目而言，因仅王军一人与施工企业有劳动合同关系，而其他上述关系基本上都不存在，故可以认定为内部承包协议实际上为挂靠协议，因挂靠违法而无效。但即使内部承包协议无效，王军仍要根据过错的大小承担缔约过失责任。第二，在案件的审理中，法院认定且施工企业自认李刚是实际施工人并挂靠在施工企业旗下，那么，就2500万执行款项，施工企业只能向李刚主张。而且，李刚在该案中起诉施工企业和业主，作为施工企业理应抗辩2500万已支付给李刚，即使欠也只剩500万元。

（2）亏损的1000万元谁承担？能否追究到李刚及王军的责任？若追诉李刚的责任，要另行起诉，因为整个项目法院认定是李刚挂靠，依照内部承包协议追偿，内部承包协议无效，即使赢了诉讼也只能追偿50%左右，因为施工企业还要承担一部分过错责任。若追诉王军，则因项目归属李刚而存在很大难度。

（3）若实际施工人诉讼中500万元的工程款请求得到支持，则施工企业如何避免一方面实际施工人李刚取得500万元工程款，而对外1500万元债务仍由其承担？最终损失由1000万元变为2000万元？首先，施工企业要理清对外债务关系，否则，李刚通过诉讼拿走500万后，再向其追偿就很困难。此外，对外拖欠的1500万工程款之债权人，最终还是会起诉施工企业，倘若500万元被李刚取走，则这时施工企业损失就可能变为2000万元。因此，亏损项目给施工企业带来的风险是非常巨大的。

（二）风险项目化解方法

上述五类项目，施工企业面临巨大风险，那么，施工企业应如何化解风险呢？

1．遇到巨大风险的项目，要么以房抵债，要么起诉并行使优先权。以房抵债有两种方式：一种是真正的以房抵债，另一种是不真正以房抵债，签订预售合同，进行预告登记，赋予施工企业和买受人解除合同的权利。但后者要注意效力问题，因其可能被认定为让与担保，而《物权法》并没有对让与担保作出规定，根据物权法定原则，让与担保行为无效。一旦被法院认定无效，房子要退还，工程款却没法收回。因此，以房抵债时要注意，不能约定成让与担保的性质，否则风险很大。

2．如何确保优先权？

（1）主张优先权的期限：实践操作中，优先权的期限概括起来有4种计算方式：第一，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称“《批复》”）中规定建设工程承包人享有建设工程价款优先受偿权，自建设工程竣工之日或合同约定的竣工之日起计算；第二，自建设工程合同解除或合同终止之日起计算；第三，自停工之日起计算；第四，法律未明确规定的，放宽适用，即在合同约定的竣工日期不明，工程也未实际竣工的情况下，适用《合同法》第286条规定，尽量保护承包人的优先受偿权。但最高院的批复与《合同法》286条规定是相违背的。比如“烂尾楼”工程，如合同约定1月1日为竣工日期，但“烂尾楼”工程一直拖延到7月1日，已超过了6个月的优先受偿权主张期限，但施工企业没有起诉，而是恢复施工直至12月1日完工，第二年1月1日再行起诉主张优先权，此时优先权又恢复了。按照最高院的批复来说，权利一旦丧失是不能恢复的，这在实践中有问题。那么，回到《合同法》286条的基础上来主张行使优先受偿权对我们就更有利，像前述提到的“烂尾楼”工程，从合同解除或终止之日起计算优先权就有依据了。

（2）主张优先权的权利人：第一，发包人直接发包的其他专业工程的承包人。但装饰工程的发包人必须是所有权人，若承租人作为发包人，承包人则没有优先受偿权。第二，分包人与实际施工人是否存在优先受偿权呢？根据最高院原来的征求意见稿和广东、浙江、安徽高院的规定，在发包人欠付的工程款范围内主张优先受偿权是可以的。分包人原则上是没有优先受偿权的，但从代位权的角度看，在总包怠于行使的范围以内，可以向发包人主张行使优先受偿权。但上海市没有关于实际施工人享有优先受偿权的规定。第三，工程勘察人、设计人是否有优先受偿权呢？一般认为没有。因为优先受偿权的立法本意是保障农民工的利益。第四，监理人是否享有优先受偿权？除了和工程勘察、设计人同样的理由以外，还有一个更重要的原因，监理合同是委托合同，而只有建设工程合同才有优先受偿权。第五、工程总承包人的优先受偿权仅限于施工总承包范围以内。

（3）主张优先权的方式：第一，根据《合同法》286条，须由发包人与承包人协商将工程折价并达成协议，才能视为优先受偿权的行使。第二，通过诉讼、仲裁确认优先受偿权。第三，直接向法院申请折价、拍卖，优先受偿。这种情况下，法院一般不受理，理由是工程价款尚未确定，但需要这么做时也必须做。如：施工企业起诉，在举证期限过了后发现优先受偿权没有主张，这时要求法院增加诉讼请求，法院不会受理。根据《合同法》286条，法院若不受理，但我们可以把申请寄过去，至少把优先受偿权保住。第四，承包人向法院申请参与工程款的分配程序，并主张优先权。

（4）主张优先权合同的效力：合同无效是否能主张优先受偿权？各地规定不同，有的高院认为，合同有效才能主张优先受偿权，无效则不能主张；有的高院认为只要验收合格，合同无效也能主张优先受偿权。这就对施工企业提出要求，首先看当地高院是否有具体规定；其次，若当地高院没有相关规定，则需要从合同有效角度审慎提供证据材料及主张。

（5）优先权的效力范围：垫资款项属于优先权的范围，只要已经物化至工程中。措施费、赶工费是否属于优先受偿权的范围呢？我们认为，这些费用既不是利息，也不是损失，应属于优先受偿权范围。

（6）保全与优先权关系：主张优先权不代表不需要保全。即使法院认定了优先权，但若所有权人发生了变化，那么优先权则会丧失，因此，及时保全才能享有优先权。

（7）优先权是否优先处理？享有优先权，但是，管辖法院并不因此享有处置权，处置权属于对建设工程首次查封的法院。

二、在建项目风险评估

1．风险来源，对于施工企业自行经营管理的项目，风险来源主要有：（1）因总包合同引发的风险；（2）因分包合同引发的风险；（3）因材料设备采购租赁合同引发的风险；（4）因劳务引发的风险。

对于实际施工人施工的项目，除了上述风险来源外，风险还来源于实际施工人，主要有：（1）对外从事商事行为引发的风险（与1（3）（4）同）；不同的是虚构、虚增债务；将个人或者其他项目债务转化为承包或者挂靠项目债务；（2）发包人直接付款给实际施工人引发的风险；（3）承包或者挂靠项目亏损引发的风险。

2．除了企业正常评估外，还需要在以下情况下进行评估：

（1）国家宏观形势发生巨变的情况下，需要进行系统的评估；

（2）项目出现异常的情况下进行评估：1）发包人拖欠工程款；2）发包人被起诉；3）发包人关联企业被起诉或者项目停工；4）施工项目被查封；5）工程停工；6）发包人寻找质量瑕疵以拖延进度款支付；7）发包人故意阻止验收条件成就或者不组织验收；8）劳务人员至公司主张工资或者闹事；9）公司收到律师函；10）材料供应商、设备租赁单位起诉查封账号等等。

3．评估方法

（1）最简单的方法：直接判断是否存在前述类型的项目或以上几种因素混合的项目及其风险大小。

（2）一般方法：根据合同签订及履行情况，结合发包人资产负债以及公司经营、涉诉等情况，对照上述风险来源逐条对比分析，看是否存在风险以及风险的大小程度。

为了获悉相关情况，可以就下述事项进行必要的调查：1）资产情况：土地情况、房屋销售情况（好与不好）、抵押情况； 2）负债情况：对外借款情况（民间借贷、信托、PE、银行贷款等）、对外担保情况；3）涉诉情况：执行案件、在诉案件、查封冻结等情况。

可以使用的调查方法主要有：1）通过上网了解情况：房屋销售状况、抵押、查封等情况，执行情况；2）通过政府部门了解情况：建设管理部门、房地产交易中心等部门了解房屋销售情况及土地情况以及抵押、查封等情况；3）通过甲方财务人员、项目管理人员、销售人员了解情况：对外借款、融资担保、销售、涉诉等情况；4）通过监理、设计单位、甲方指定单位、甲供料单位等了解相关情况。

第二部分：民诉法修改主要内容及对施工企业提出的要求

一、诚实信用原则及相关规定

1．涉及条款

第十三条【诚实信用原则】民事诉讼应当遵循诚实信用原则。

第一百一十二条【民事诉讼欺诈行为】当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，人民法院应当驳回其请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第一百一十三条【民事执行欺诈行为】被执行人与他人恶意串通，通过诉讼、仲裁、调解等方式逃避履行法律文书确定的义务的，人民法院应当根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第二百三十条第二款【欺诈胁迫而恢复执行】申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议，或者当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。

2．解读

诚实信用原则，是民法及合同法最基本的原则。当平等民事主体之间发生纠纷，在解决纠纷时，双方当事人之间理应遵循诚实信用原则。因此前的民事诉讼法并未规定诚实信用原则，故在民事诉讼过程中，违背诚实信用原则的行为经常发生，而且后果非常严重，在某种程度上严重损害了司法的权威性。据此，本次民诉法修订将诚实信用原则作为民事诉讼应遵循的基本原则予以规定，并规定了诉讼欺诈、执行欺诈、执行和解欺诈胁迫等行为的法律后果。

关于建设工程等相关纠纷，诉讼过程中，违背诚实信用原则的诉讼行为主要有：

（1）滥用诉权行为。实际施工人为将自己的债务转化为施工企业的债务，或虚增债务，或虚构债务，并提起虚假、恶意诉讼，侵害施工企业的权利。针对该滥用诉权行为，可以要求法院驳回其诉讼请求并对其采取罚款、拘留等措施。

（2）滥用诉讼程序权利行为。如恶意保全，超额保全，提出管辖权异议，规避送达，通过调解恶意延误审理期限，不在举证期限内进行举证等。

【案例1】某施工合同纠纷案

某施工企业起诉建设单位要求支付工程款及索赔款2.1亿元（工程款1.8亿，索赔款3000万元），其中，工程结算造价3亿元，已付工程款1.2亿元，索赔款无计算方式，更无相应证据材料。法院根据施工企业的保全申请裁定保全1.8亿元，但实际执行裁定时，冻结、查封了建设单位的所有银行帐号、所有可售房屋以及土地使用权在内的全部资产高达10亿元。经过司法鉴定，工程结算造价仅为2亿元，诉请比判决结果高出1.3亿元。

就本案而言，首先，索赔无依据，不能成立；其次，法院裁定保全1.8个亿，但冻结、查封时把银行账号、房屋、土地都查封了，价值高达10亿，这是典型的恶意超额保全行为。因此，施工企业无论是关于索赔的诉讼请求还是保全行为，实际上均违反了诚实信用原则。

【案例2】某建设单位起诉施工企业追究巨额工期违约金纠纷案

某 建设单位在年底为了拖延结算不支付结算款，阻止验收条件成就，故意使验收不通过。同时，其依据施工企业项目经理对外签订的补充协议（该补充协议约定：施工企业针对每幢楼（共六幢）每逾期一天承担6万元的违约金），起诉施工企业要求承担逾期竣工违约金2000余万元，并同时申请保全由法院冻结了施工企业银行账户，致使施工企业在春节前连工人工资也无法发放。

就本案而言，建设单位故意让工程竣工验收不通过，进而不具备工程结算及支付条件，导致施工企业无法主张工程款。此外，更为过分的是，其恶意先行提起工期违约金诉讼，并恶意申请保全，在春节前冻结了施工企业银行帐号，导致施工企业在春节前无法发放工人工资。显然，上述行为均违背了诚实信用原则。

（3）规避执行行为。

3．适用时应注意的问题及要求

（1）自觉遵循诚实信用原则，避免主动实施滥用诉权、滥用诉讼程序、规避执行行为，以维护法律的尊严、司法权威。

（2）识别并向法官揭示对方违背诚实信用原则的行为，并引用相应民诉法条款，引导法官知悉，并阻止对方违背诚信原则的行为的继续发生，进而避免对我方产生不利的后果。

二、  关于证据方面的新规定

（一）关于证据的种类及未及时举证后果

1．涉及条款

第六十三条【证据种类】证据包括：
　　（一）当事人的陈述；
　　（二）书证；
　　（三）物证；
　　（四）视听资料；
　　（五）电子数据；
　　（六）证人证言；
　　（七）鉴定意见；
　　（八）勘验笔录。
　　证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。

第六十五条【举证责任】当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。

人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。

2．解读

（1）增加电子数据之证据，证据种类由原来的七类增加至八类。

（2）鉴定结论变更为鉴定意见，原因在于：鉴定结论容易被误解为不可置疑或者推翻的结论性意见，而事实上，就建设工程司法鉴定而言，无论是建设工程造价司法鉴定，还是建设工程质量司法鉴定，司法鉴定的结果均可以被推翻或者修改。

（3）逾期提供证据的后果：法院责令当事人说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，法院不予采纳；或者采纳该证据但予以训诫、罚款。

3．适用时应注意的问题及要求

（1）发现并巧用电子数据之证据；

（2）电子邮件之证据最好经过公证处公证；

（3）电子证据的原件与复制件不同，主要原件需要保存；

（4）加强内部管理，防止管理人员在电子邮件中发生越权行为。【案例3】一封未授权的邮件导致的后果

某个私人别墅项目的设计服务合同价款为200万元美金，发包人要求较高，设计方案很难令其满意，设计人因工作量增加，遂要求增加合同价款至400万美金。但设计方案仍无法满足发包人要求，双方协议终止合同。随后，发包人起草协议并将已完设计费填入终止合同协议书中，已完设计费为118万美元并附有结算单，而结算单是根据进度款累计相加形成，其中，时间关联费用全部予以计算。建设单位管理人员将终止协议及结算单（无公司盖章也无授权人员签名）起草好后即发出，设计单位收到后即盖章并寄回。建设单位在重新结算时发现设计单位完成的部分价款仅为50万美元，而实际已付60万美元，超付10万美元，建设单位据此拒付设计单位主张的58万美元结算款。设计单位起诉，要求支付58万美元及利息，建设单位反诉要求设计单位返还10万美元。

本案涉及几个问题：

1）电子邮件能否作为证据予以认定？

电子邮件作为电子证据之一，可以认定其证据的效力，就该证据而言，可以认定建设单位管理人员向设计单位发出了终止协议及结算单，至于终止协议中所填写结算价款是否能够认定为118万美元，以及结算书中的价款118万美元是否能被认定，则需要看该管理人员是否具有相应授权，是否与实际相符。

2）终止协议是否成立？

设计单位起诉时主张终止协议已经生效，建设单位管理人员起草发出的协议是要约，设计单位盖章寄回属承诺，118万美元已经得到确认。建设单位的抗辩思路为：设计合同也是建设工程合同的一种，依法必须采用书面形式，双方签字盖章后方才生效。一方盖章合同没生效，所谓的要约承诺也非如设计单位所说，即不构成所谓的要约及承诺，只是发出的终止协议及结算单。

3）结算单是否已经确定了已完设计费用？

法官认为结算单可以作为已完设计费用的依据，但实际发送协议的管理人员没有决定结算费用的权利，而设计单位举出了大量证据证明之前一直是该管理人员在与其进行沟通，法官拟采取简化处理的方式，认定结算价款即为118万美元。据此，为了避免不利后果发生，建设单位申请就已完设计费用进行鉴定，但最终因无法确定鉴定单位，该案以调解告终，进而避免了直接认定结算价款为118万美元的不利后果。

（二）关于司法鉴定的新规定

1．涉及条款

第七十六条【鉴定程序如何启动】当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。

当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。

第七十七条【鉴定人问询权及签章义务】鉴定人有权了解进行鉴定所需要的案件材料，必要时可以询问当事人、证人。

鉴定人应当提出书面鉴定意见，在鉴定书上签名或者盖章。

第七十八条【鉴定人出庭作证义务及相应法律后果】当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。

第七十九条【专家辅助人】当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。

2．解读

（1）增加了法院启动鉴定程序的情形。在当事人双方都没有申请的情况下，法院认为应该鉴定的，可以依职权启动鉴定。

（2）增加鉴定人必须出庭作证义务并明确相应后果，即鉴定意见不得作为认定事实的根据，支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。

（3）明确专家辅助人，就鉴定意见或者专业问题提出意见。专家辅助人作用很大，有很多案件通过专家辅助人到庭，使错误的鉴定报告得到全部或者部分纠正。

3．思考题

（1）若法院不接受专家辅助人出庭申请怎么办？继续书面申请，以表明当事人的态度，说明司法鉴定报告确实存在问题，以影响法官的自由心证。

（2）专家辅助人是否可以是公司的注册人员？可以，但效果不好。专家辅助人若是自己公司的注册人员，陈述内容的证明力会大打折扣。因此，请第三方专家辅助人到庭是最好的选择。

（3）专家需要具备哪些素质？第一，专业性强；第二，在庭审的过程中能充分地表达自己的观点。若表达能力有限，申请专家辅助人则只能起到形式上的作用。

（4）专家辅助人哪里能请到？审价单位专门做司法鉴定的人员庭审中的表达能力以及应变能力很强，但本地专家辅助人往往出于同行间的关系，不愿意出庭，故此时可以申请异地的专家辅助人出庭。

4．适用时应注意的问题及要求

（1）是主动申请鉴定还是被动由法院委托鉴定？一般来说，谁先申请鉴定，就由谁先垫付费用。

（2）对于质量问题则要避免启动鉴定，否则，后果严重。因为，恶意的建设单位一般都会在质量上找问题，而建设工程或多或少都会有一定的质量问题，若鉴定修复方案及修复造价，工程款就很难再拿回来，原因在于一方面鉴定费用比较高，另一方面，只要鉴定，修复方案及造价就比较高，因此一定要尽可能避免启动鉴定。

（3）积极申请专家辅助人出庭，以纠正司法鉴定报告中的错误。

（4）建设工程司法鉴定程序规范已经经过司法部审批即将出台，出台后需要及时学习并运用。因该规范由司法部制定，所以，法院对此采信的程度有多大很难确定，但是，可以作为司法行政机关、司法局监督鉴定机构鉴定行为的依据。

三、  关于二审裁判

1．涉及条款

第一百七十条　第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

2．解读

（1）将裁定的上诉也纳入到二审的处理方式中。

（2）不得再次发回重审，即发回重审只能一次。

（3）认定事实错误不再发回重审，而是改判。

3．适用时应注意问题及要求

（1）上诉请求需要针对一审存在的情形进行设置，并准确表述。

（2）上诉的事实与理由要围绕上诉目的并结合上诉的情形进行表述。分别为：1）事实错误；2）基本事实不清；3）适用法律错误；4）程序严重违法。此外，对于（2）、（3）、（4）项需要论证导致的实质性后果，这样才能引起法官的重视。

四、  关于再审的申请

1．涉及条款

第一百九十九条【申请再审管辖】当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。

第二百条【再审法定原因】当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：

（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；

（二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；

（三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；

（四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；

（五）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；

（六）原判决、裁定适用法律确有错误的；

（七）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；

（八）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；

（九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；

（十）未经传票传唤，缺席判决的；

（十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；

（十二）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；

（十三）审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。

第二百零四条【再审审查与管辖】人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。

因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理，但当事人依照本法第一百九十九条的规定选择向基层人民法院申请再审的除外。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。

第二百零五条【申请再审期限】当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。

第二百零六条【决定再审中止执行】按照审判监督程序决定再审的案件，裁定中止原判决、裁定、调解书的执行，但追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用、劳动报酬等案件，可以不中止执行。

2．解读

（1）申请再审期限发生变化，由原来的两年变更为六个月。

（2）再审申请有13种情形。

3．适用时应注意问题及要求

（1）严重错误的案件可以通过申请再审予以纠正。

【案例4】某申请再审案

某施工企业项目经理A以公司名义承包工程，A授权B负责施工管理，B又找来C负责管理。C与班组D签订协议约定由D负责劳务施工，并约定逾期开工一天C需要承担1.5万元违约金。该工程因发包人原因导致开工迟延，延期开工后共施工3天，主要是做些基础工程，施工企业与D结算价款9万元，并在结算后予以支付完毕。后来，D起诉施工企业要求承担违约金180万元，同时申请保全，法院出具裁定予以保全并直接将施工企业银行账户中的180万元现金直接划至法院。当地律师代理该施工企业参与诉讼，其认为C非施工企业人员，不构成表见代理，但一审官司败诉，认定施工企业应对C的行为承担责任。施工企业提起上诉，二审书面审理并维持原判。

我们认为本案最大的问题在于：D是个人，无施工企业资质，无论与谁签订施工合同，该合同均属无效合同，违约金自然不能成立。因此，我方代理申请再审，当地高院裁定再审，目前审理中。

（2）需要在六个月内申请再审，避免因超过申请再审的期限丧失申请再审的权利。

五、  关于法律监督

1．涉及条款

第十四条【法律监督原则】人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。

第二百零八条【检察院提出检察建议或者抗诉】最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有本法第二百条规定情形之一的，或者发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，应当提出抗诉。

地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有本法第二百条规定情形之一的，或者发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，可以向同级人民法院提出检察建议，并报上级人民检察院备案；也可以提请上级人民检察院向同级人民法院提出抗诉。

各级人民检察院对审判监督程序以外的其他审判程序中审判人员的违法行为，有权向同级人民法院提出检察建议。

第二百零九条【当事人申请检察建议或者抗诉】有下列情形之一的，当事人可以向人民检察院申请检察建议或者抗诉：

（一）人民法院驳回再审申请的；

（二）人民法院逾期未对再审申请作出裁定的；

（三）再审判决、裁定有明显错误的。

人民检察院对当事人的申请应当在三个月内进行审查，作出提出或者不予提出检察建议或者抗诉的决定。当事人不得再次向人民检察院申请检察建议或者抗诉。

第二百一十条【审查申诉的手段】人民检察院因履行法律监督职责提出检察建议或者抗诉的需要，可以向当事人或者案外人调查核实有关情况。

第二百一十一条【三十日内裁定再审】人民检察院提出抗诉的案件，接受抗诉的人民法院应当自收到抗诉书之日起三十日内作出再审的裁定；有本法第二百条第一项至第五项规定情形之一的，可以交下一级人民法院再审，但经该下一级人民法院再审的除外。

二百三十五条【执行活动监督】人民检察院有权对民事执行活动实行法律监督。

2．解读

（1）法律监督由裁判监督变为全过程监督，包括审判过程监督、执行过程中的监督以及再审过程中的监督。

（2）监督方式为有四种：1）提起公诉；2）提出抗诉；3）提出再审检察建议；4）对审判人员违法行为提出检察建议。

（3）监督范围比原民诉法增大，具体包括：生效判决、裁定的监督，调解书的监督，执行活动的监督，以及审判人员的违法行为的监督。

3．适用时应注意问题及要求

（1）是纠正错误判决的途径之一，过程监督比生效的判决、裁定监督更为有效，在办理案件中遇到需要监督的情形，可以申请检察机关予以监督。

（2）当事人在驳回再审申请后，尚可以通过抗诉途径维护合法权益。

（3）注意时效：一般无特殊理由为两年。