要点提示：在本案中，发包人以承包人怠于履行保修义务为由，向法院提起诉讼，同时申请对已通过竣工验收的系争工程进行质量鉴定，意欲通过鉴定来确定工程的修复方案及修复费用。作为承包人的代理律师，我们通过对案情的细致梳理，对证据规则的灵活运用以及在诉讼全程中的尽职努力，最终维护了我方当事人的合法权益。本文在最后还对如何防范工程质量保修期内的法律风险提出了几点建议。

一、基本案情

2007年12月，发包人A与承包人B就上海某住宅小区的二期工程签订了《建筑安装工程承包合同》，合同约定：将工程款的5%作为保修金，自工程竣工验收合格之日起，两年保修期满，无质量问题返还部分保修金（工程款的3%）；整个保修期即五年的保修期满，无质量问题则返还剩余保修金。

2008年10月，工程经五方验收合格并起算保修期。B将三名工作人员留驻工程现场，以及时修复工程中可能出现的质量缺陷。

2011年3月，A认为B拖延修复且不具有修复能力，另请第三方对工程做了修复方案，并据此修复方案预估了修复费用约200余万元。

2011年4月，A将B诉诸法院，请求法院判决B赔偿因工程质量问题对A造成的损失并承担第三方已修复部分的费用共计200余万元，其中180余万元用保修金抵扣。

在本案中，我们接受B委托。在进行抗辩的同时我们一并提起了反诉：要求A支付2010年11月业已到期的保修金及迟延支付利息合计一百余万元。

在诉讼之初，A申请对工程进行质量鉴定并得到法院支持。

二、争议焦点

本案主要争议焦点有二：一是应否对系争工程进行质量鉴定；二是B应否承担第三方修复部分的费用。

在我们介入该案前，A、B两家公司就该小区一期工程的官司刚刚落下帷幕，两起诉讼的情况极为相似：相同的当事人，相同的诉讼请求，相似的案情，同一家法院。但B在一期工程的官司中完全落败，这对我们律师来说具有较大的挑战——不仅要厘清前后两个官司的异同，找出该案突破口，更要引导法官免受先判之“干扰”。

三、律师分析

（一）关于对系争工程应否进行质量鉴定，并由B承担经鉴定所确定的修复费用问题，我们认为：不应对系争工程做质量鉴定。原因如下：

首先，从A的诉状看，A主张B承担的是违约损害赔偿责任。而违约损害赔偿责任的构成要件中，必须包含“损失”这一要件。但在本案中，因为第三方还未对工程进行维修，故A的实际损失并未发生。A主张B承担违约损害赔偿责任也就缺乏法律依据，不应被支持。

其次，系争工程于2008年10月通过了五方验收并办理了备案，故工程质量合格。

再次，工程于保修期内出现质量缺陷， A应当依据合同约定的保修期限和保修范围及时报修，B保修的权利和义务也正体现于此。但A在该案中并不是向B报修，而是启动诉讼程序，申请质量鉴定并要求B承担修复费用——显然于法无据，于理不通。

最后，退一步讲，如果要进行质量鉴定，鉴定的时间冗长且鉴定费用高达几十万元，必会造成B损失进一步扩大。

综上，由于工程通过竣工验收合格，且A未能充分证明系争工程在保修期内出现严重的质量缺陷，并曾向B报修的事实，因此该案不具备工程质量司法鉴定的事实和法律基础。而鉴定只会徒增诉讼成本、扩大损失。

（二）关于B应否承担第三方修复部分的费用问题，我们同样不予认可，理由如下：

1.要求B承担第三方修复部分的费用，A需要证明质量缺陷在B的保修范围及保修期限内且B怠于修复。

但A所提交的证据均不能证明B怠于修复。比如A所提交的报修单，要么形成时间在竣工验收前，B已经修复完毕，要么没有B的签收记录，无法证明B确实收悉报修单。相反，B提出的证据却反映了在保修期内B积极履行保修义务的事实，。

2.退一步说，即便B需要承担第三方修复部分的费用，A也应当就修复事实及已发生的修复费用进行举证，举证内容应当包括与第三方签订的合同，在修复过程中所采用的修复方式、材料的购买凭证，以及资金往来凭证等等。

但A未能完全提交上述证据，而且A所提交的证据材料在真实性上存在瑕疵——首先在现场查看中，A所称的某些修复部位根本没有修复痕迹；其次在对小业主的回访中，小业主或表示未进行过修复，或表述的维修时间及维修方式与A所提供的证据材料不吻合；最后，还存在A所提交的部分修复材料清单与维修部位无关。

四、法院裁判

（一）法院认为，依照合同约定，工程在保修期内，B对工程的维修既属于义务，也属于权利，故工程发生质量缺陷，A应依合同约定向B报修，B也应依约积极履行保修义务。因此法院判决B按照双方在诉讼中确认的修复方案对系争工程进行维修。

（二）法院认为，系争工程已通过竣工验收，且B表示同意对质量缺陷进行修复，A也尚未有实质损失的发生。另外，A也未举证证明在保修期内B存在怠于修复的情形。基于以上原因，法院于一审判决前决定终止鉴定程序。并在一审判决中，对A关于要求B承担工程质量缺陷赔偿责任的主张不予支持。

（三）法院认为，A提供的证据不足以证实其确实委托他人进行了修复并支付了相应费用。因此A主张B支付第三方修复部分的费用也未得到法院支持。

（四）法院支持了反诉原告B关于要求反诉被告A支付已到期保修金及其利息的主张。

五、经验与建议：

第一，在保修金纠纷的案件中，作为承包人，要及时、切实地履行保修义务，同时需要留存并保管好修复记录及其凭证。

第二，要善于运用证据规则。在本案当中，我们律师提出A若要主张抵扣保修金，需要提供如下证据：小业主及A的报修记录，B拒绝履行保修义务的证据，A委托第三方维修的相关合同、资金往来凭证以及维修后小业主的确认记录等。也正因为A未能提供上述能充分支持其主张的证据，故应当承担举证不能的不利后果。

第三，要掌握建设工程司法鉴定的启动依据。因为工程款纠纷一般都会涉及到工程质量司法鉴定，且鉴定时间通常都很漫长，是故，如果做了不必要的鉴定，既拖延了承包人获得工程款的时间，又有可能导致承包人承担不必要的损失。

另一方面，作为发包人，如何应对承包人在保修期间内怠于履行保修义务呢？我们认为需要做到以下几点：

第一，要举证证明在保修范围内的工程确实存在承包人原因造成的质量缺陷，通常采取的稳妥措施是请公证机构对缺陷部位进行拍照、录像等。

第二，要举证证明承包人怠于履行保修义务。发包人可向承包人发送报修单。若承包人未在约定的修复期限内完成维修，发包人则可以委托第三方进行维修。

第三，如果要求承包人支付第三方维修的费用，则需举证证明维修费用的客观性。这需要在日常工作中注意保存好与第三方签订的合同以及资金往来凭证等，以便日后在诉讼中作为承包人相应证据。

第四，在尚未委托第三方修复并发生实际费用的情况下，不宜向法院起诉要求承包人承担修复费用——因为难以获得法院的支持。