如何化解表见代理制度在涉及实际施工人诉讼中的滥用

信息来源：　 时间：2013-05-27　 作者：王凌俊

要点提示：目前，借用资质、违法分包、非法转包等现象在我国建筑行业依然普遍，所以对施工企业而言，因实际施工人对外签订商事合同而陷入诉讼成为比较多发的风险，而表见代理制度又是企业被认定需要承担法律责任的主要依据。但是，其中也不乏有案件是故意滥用了表见代理制度。对此，笔者结合参与办理的数起同类案件，对如何化解实际施工人构成表见代理这一风险做个总结。

一、表见代理制度在涉及实际施工人诉讼中的滥用问题

（一）实际施工人与表见代理制度

根据最高院《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》一书的定义，“实际施工人”是指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。

这些实际施工人在施工过程中，可能未经授权就以转发包人、违法分包人、出借资质企业的名义对外签订商事合同，比如材料买卖、借贷等，一旦这些商事合同出现纠纷，虽然实际施工人的行为属于无权代理，但依据表见代理制度对善意第三人的保护，该无权代理行为仍会对被代理人产生法律效果。

表见代理制度创设于商品经济高度发展的近代，虽然有违本人意志而侧重于保护相对人利益，但其更大的意义在于促进代理制度下的交易安全与便捷，否则人们可能会对代理制度心存顾虑，最终导致交易成本增加，商业活动受阻。所以，该制度的存在有利于社会整体利益。

（二）表见代理制度被滥用的具体表现

由于部分实际施工人以及合同相对人对表见代理制度已经相当熟悉，于是难免出现一些钻空子的行为，意图借助表见代理的滥用来侵占施工企业利益。经笔者总结，这种情况最常见于以下纠纷：建设工程施工合同纠纷、分包合同纠纷、装修装饰合同纠纷、加工承揽合同纠纷、买卖合同纠纷、租赁合同纠纷、民间借贷纠纷、债务转移合同纠纷等等。虽然具体事由较多，但在操作手段上主要有以下几类：

第一，虚构债务。实际施工人与相对人之间没有真实的交易，却通过伪造交易存在的材料虚构债务，并要求施工企业偿还，比如签订虚假的供货合同、虚假的借款合同、收条、还款承诺等。

第二，虚增债务。虽然有真实存在的交易，但相对人通过虚报数量，虚增金额等手段，将虚假的材料混迹于真实的材料之中，导致其所要求履行的债务数额远远高于真实存在的债务。

第三，转嫁债务。实际施工人与相对人可能在其他项目上存在真实的债权债务关系，或者实际施工人存在个人债务，但由于无力支付，即通过签订债务转移合同、签订虚假借款合同等方式，将债务转嫁到施工企业身上。

（三）表见代理制度被滥用的后果

对施工企业而言，一旦被法院判决承担责任，将会产生额外损失，数额甚至会很巨大。虽然依据法律规定，施工企业在承担责任后可以向无权代理人追偿，但这些无权代理人很可能已提前转移了资产，或者本来就负债累累，根本不可能偿付。而对司法系统而言，那些建立于虚构事实、伪造证据之上的案件得以借助表见代理蒙混过关，也有损司法裁判的严肃性与公信力。

二、如何在诉讼中针对表见代理的适用进行抗辩

（一）在庭审中引导法官调查基础事实

    如上文所说，表见代理制度被滥用的案子很可能构建于虚构的事实之上，针对这种情况，在庭审中引导法官调查基础事实就显得非常重要。

【案例1】某实际施工人与相对人虚构借贷关系提起诉讼

08年，A建筑集团的原分公司经理甲与相对人乙以工程借款为由签订了本金300万元，为期一个月的借款合同，并在保证人一栏加盖了A建筑集团第五分公司印章。2011年，乙向法院提起诉讼，将A集团列为共同被告，要求承担担保责任，乙还当庭提交了《收条》、《还款承诺》、《部分还款收据》等一系列证据材料。经计算，本金、利息、违约金累计已高达800万元。

单从法律层面上看，这个案件的证据链已经非常完整，而且公章的存在也是构成表见代理之权利外观非常重要的证据，法庭据此判决施工企业承担担保责任并无不妥。但在事实层面，在签订借款合同时，甲已经不是A集团的分公司经理，A集团对此事也毫不知情；乙称300万元借款全部为现金交付，但经了解其资金实力又令人怀疑；甲某近几年一直负债累累，也未承接什么项目。所以作为A集团的代理人，我们判断，这种以大额现金交付为手段且缺乏明确用途的借贷纠纷很可能是甲乙间欲借助虚假诉讼将甲无力偿还的个人债务转嫁到A集团身上。但对我们很不利的是，对于这些怀疑，根本无法举证。

由于有疑点却难举证，我们只能将重点放在了对基础事实的抗辩上，即300万元现金交付是否真实发生，从对方的陈述和举证上找突破。为此，我们依据当地高院的指导意见，从多种角度设计了针对“现金交付”的庭审提问，因为如果交付事实是虚构的，当事人很难当场自圆其说。另外，我们依据指导意见多次向法院发函，要求原告当事人出庭接受“交叉询问”和“隔离质证”，但未获允许。庭审时，甲乙均未出庭，而我们刚开始提问，原告律师就在甲乙是否认识、如何认识等问题上出现了破绽。随后，原告律师以不知情为由拒绝回答提问并提议让我方将所有问题列成清单转交当事人书面答复，而合议庭居然以“节约时间”为由同意了该请求。但这等于变相“帮助”原告逃避了对基础事实的审查，我们对此坚决反对，并最终以回避申请为由中断了法庭审理。庭后，我们借提交回避申请的机会以书面形式向院长阐述了本案疑点，以及基础事实审查对查清此类案件的关键作用。这引起了合议庭重视，在主审法官与对方代理律师沟通后，对方请求撤诉。

在此类案件中，如果实际施工人与相对人存在串通，施工企业在证据方面肯定处于下风，若按常规的抗辩思路，败诉无疑，一定要在庭审中巧妙发问、紧扣细节，尽一切可能挖掘疑点，进而引导法官对案件中的基础事实进行审查。

（二）结合表见代理的法律构成要件进行抗辩

除了串通后虚构事实的表见代理案件，有时相对人也会利用实际施工人或施工企业的疏忽故意“制造”构成表见代理的情形，施工企业可以结合表见代理的法律构成要件进行抗辩，构成要件可概括为三点：（1）以被代理人的名义行使；（2）客观上具有代理权的表象；（3）相对人善意无过失。下文将结合三个有代表性的实际案例进行分析。

【案例2】通过清晰界定合同主体，分清权利义务的归属

甲在A集团挂靠，甲名下又有自己注册成立的建筑公司B，甲为B公司承接的项目与乙签订了钢材买卖合同，钢材送货地为B公司项目，收货人员为B公司员工，合同“乙方（购货方）”以及骑缝处加盖的都是B公司公章，但在“乙方代表”处加盖了“A集团某地分公司”印章。乙将B公司和A集团列为共同被告，要求共同清偿拖欠的钢材款270万元以及违约金。

在这个案件中，合同条款对钢材的购货方约定得已非常明确，甲乙之所以还将“A集团某地分公司”印章加盖于合同上，就是想利用A集团的实力为B公司的支付能力做“担保”，所以A集团若被判决承担责任确实冤枉，但另一方面，A集团对实际施工人的选择与管理存在松懈，留给别人可乘之机。

在庭审中，对方以表见代理为由，依据合同上加盖的印章认为其有理由相信A集团和B公司是共同买受人，所以A集团要承担连带责任。我们对此的抗辩重点为：第一，从合同条款分析，B公司是唯一买受人，甲是以B公司名义与乙签订的合同，而合同履行事实也与之印证；第二，“A集团某地分公司”印章仅仅加盖于“乙方代表”处，在权利表象上仅能解读为乙方的签约代表，而不是买受主体；第三，乙并非善意无过失。最后，法庭支持了我方主张，认为根据合同约定和履约的事实，合同买受方是B公司，依据合同相对性，乙只能向B公司主张钢材款。

【案例3】因交易时间明显不合理而不具有代理权表象

甲是A集团某地项目的项目经理，该项目于08年底竣工交付使用。甲在09年以项目经理名义与当地材料商乙签订了供货协议，乙据此向法院提起诉讼，要求A集团承担拖欠的材料款和违约金共计500余万元。

在本案中，甲虽然是A集团在当地某项目的项目经理，但该项目已经于2008年年底竣工，供货协议却是在2009年签订的，交易时间明显不合理，而且乙有义务将货物运送到合同约定的地点，足以发现该项目已经竣工，可见具有代理权的表象并不充分。

在庭审中，我们向法庭举证证明了该工程的竣工交付时间早于供货协议签订时间。法院最后认定，没有事实能支持该合同是为了A集团某地项目而签订的，合同签订属于甲的个人行为，A集团无需承担责任。

【案例4】事后收集的权利外观证据，不足以证明相对人善意无过失

甲曾挂靠于A集团，在此期间为项目承接方便而私刻了“A集团第三分公司”字样印章。2010年，甲离开A集团，挂靠至B集团并承揽了某项目，甲为了该项目与乙签订民间借贷合同，却将“A集团第三分公司”字样的印章也加盖于合同上。2012年，乙向法院提起诉讼，要求A集团连带承担被拖欠的本金、利息、逾期利息，共计430余万元。

乙在庭审中表示，甲之所以加盖“A集团第三分公司”字样于合同之上，是以A集团第三分公司为该笔借款作担保。我们的则对此抗辩：第一，签订合同时，甲已经不是A集团员工；第二，印章是甲私刻的；第三，乙明知该笔借款与A集团无关而要求甲加盖该印章，其本身存有恶意。乙补充提交证据证明，甲曾在2009年以该枚印章与某设备租赁公司签订协议引发纠纷，该案已审结，法庭以表见代理判决A集团向设备租赁公司承担责任，由此说明该枚印章可以构成具有代理权的表象。我们对此提出抗辩：第一，甲在09年尚为A集团员工，被认定表见代理存在基础，但本案发生时甲已是B集团员工；第二，乙补充提交的证据是为了诉讼而从法院调取的，并非其在签订合同时就掌握的据此相信甲具有A集团代理权的依据，而且若已知晓该案，就该明知此印章可能为私刻，更能证明乙的恶意。最后法院支持了我们的观点，认为该权利外观证据为纠纷发生后为诉讼之需而获取，不足以证明相对人在交易行为发生时善意无过失地相信了甲具有A集团代理权的表象。

（三）结合合同条款所反映的真实意思表示进行抗辩

在一些案件中，我们还要注意合同条款所反映的双方真实意思表示，进行更有针对性地抗辩，而不是被对方的思路牵着鼻子走，有时过早将抗辩重点集中于“表见代理”反而陷入被动，毕竟该制度产生的初衷是保护相对人的。

【案例5】债务加入？还是第三人代为履行？

A集团某项目上，劳务分包单位与物资租赁单位出现纠纷影响了工程进度，项目经理甲（挂靠人）组织劳务单位与物资租赁单位进行了协调并签订一份协议，协议载明，若劳务单位在*年*月*日之前未将拖欠的物资租赁费支付给物资租赁单位，A集团有权向物资租赁单位支付120万元，并从劳务单位剩余的工程款中抵扣，该协议经三方签字还加盖了项目部印章。后来，物资租赁单位将劳务分包单位与A集团共同诉至法院，要求连带清偿拖欠的租赁费和违约金共计188万元。

在本案处理过程中，虽然A集团并非租赁合同一方主体，但对方律师甚至法官都依据有项目部盖章的《协议》认为，A集团属于债务加入，至少应在承诺的120万元范围内承担责任，之后可以向劳务单位追偿。此时，若从该项目经理是否有权代公司同意债务加入这一点进行抗辩就会非常被动了。

在庭审中，我们依据协议的约定坚持认为，120万元债务的承担者仍然是劳务单位，A集团只不过为了平息矛盾而约定了“代扣代付”的权利，所以协议中用的是“有权”一词，该约定的根本目的在于督促劳务单位执行协议，保证工程顺利推进，不能曲解为A集团同意与劳务单位共同承担还款义务，该情况更符合《合同法》第六十五条规定的“第三人代为履行”的情形。此外，经结算，劳务单位剩余的工程款实为90万元，不足以抵扣。而且，既然双方对支付数额已无法达成共识且诉至法院，可待法庭确定具体数额并判决后由A集团配合对这笔款项进行执行，没必要由A集团承担责任后再追偿。最后，法庭支持了我们的观点，判决劳务单位直接向物资租赁单位履行付款义务。

三、对施工企业此类风险的防范与化解建议

（一）在日常管理中以制度设计防范潜在风险

一旦因实际施工人构成表见代理而陷入诉讼，施工企业往往是很被动的，所以最好的办法还是以预防为主，注重日常管理中的制度设计。

第一，加强印章管理。项目部章（及其财务章、资料章、技术章）、分公司印章等公章，是构成表见代理中“权利外观要件”的重要因素，许多纠纷的产生也源于印章管理不规范。另外，对实际施工人私刻的印章，企业也不能掉以轻心，若相对人能举证证明这些印章在业务往来或施工过程中正常使用过，将对判断代理权表象具有重大影响。有些施工企业在项目部章、资料章、技术章等印章上加刻“对外签订经济合同无效”等字样，可以起到一定的防范作用。一旦发现实际施工人私刻印章的，要及时收缴销毁，甚至报案。

第二，加强内部约定及外部公示。企业可以考虑在内部承包合同或项目经理任命状上明确载明，无权以公司或项目部名义对外签订经济合同和发生交易。此外，企业还可考虑在项目部铭示牌上明确公示上述内容。这方面的工作可以削弱相对人证明具有代理权表象时的合理性，同时增加其主观善意无过失的举证难度。

第三，加强对工程款及往来资金的管理，可在合同中约定账号，明确要求施工过程中的款项往来都通过施工企业的指定账号。

第四，加强对实际施工人的考察，选择信用较好的作为长期合作伙伴。有些企业还在内部建立了“黑名单”制度，对市场信誉不好的实际施工人，宁可不合作以降低损失发生的风险，这种做法和经营思路也值得借鉴。

第五，可考虑通过分包方式隔离施工企业的挂靠风险，挂靠的表现形式通常表现为劳动合同、内部承包协议、项目管理责任书等等。但也可采用分包合同的方式，此时，实际施工人一般以分包单位而非施工企业的名义对外签订商事合同，施工企业被认定构成表见代理的风险更小。

第六，对于会议纪要、备忘录等内部资料中记载的内容，以及施工企业牵头对工地上参与各方进行协商、调解而形成的材料，也要加以重视，因为一旦有项目经理签字或盖章，都可视作代表施工企业作出的承诺。

第七，如果发现实际施工人与第三人相互串通，可考虑及时报警，即使未立案，公安局的调查笔录也可帮助施工企业在民事诉讼中争取主动。

（二）在争议解决中有针对性地搜集证据并正确进行抗辩

第一，针对 “是否具有代理权表象”搜集证据并抗辩。这其实是围绕客观事实进行的举证工作，施工企业要力求以优势证据促成法官形成对己方有利的内心判断。站在施工企业角度，可能会产生重大影响的证明内容包括：（1）交易的时间、地点、标的物的交付与用途是否有违工程项目的实际情况；（2）交易方式是否有违商业习惯与常理，比如几百万的借贷都是现金交付且无明确用途，就很可能是一起虚假诉讼；（3）交易内容是否明显损害施工企业利益，比如在实际施工人个人借款合同上加盖项目部印章作担保；（4）合同的磋商过程、订立环境、履约过程是否与施工企业无关，比如在履约、催款等过程中相对人都只与实际施工人接触，说明相对人很可能明知真正的交易人不是施工企业；（5）交易行为是否与双方以往遵循的惯例相违背。

第二，针对“相对人是否善意无过失”分析证据并抗辩。如果说“是否具有代理权表象”的抗辩是围绕客观事实进行举证，那么“相对人是否善意无过失”的抗辩就是依据证据对相对人主观心理层面的推断。对施工企业而言，可从以下几个方面向法庭说明相对人并未尽到合理注意义务，存在疏忽、懈怠，甚至恶意的可能：（1）相对人与施工企业是否彼此熟悉，是否发生过类似交易行为；（2）相对人所信赖的权利外观表象是否存在重大瑕疵，比如系伪造、变造等，而相对人是否对此有过合理的注意行为；（3）相对人对权利外观事实的知悉是否发生于交易之后，还是为了诉讼而搜集的；（4）交易规模与相对人所尽的注意义务是否相称；（5）交易过程中是否存在可以引起正常人合理怀疑的事实，比如实际施工人身为A公司负责人，却还持有B公司印章，或者合同约定的送货项目与其所“代理”的施工企业毫无关系等等。