情势变更原则与施工企业权益保护
信息来源： 时间：2013-05-27 作者：建领城达所 周吉高
编者按：施工合同在履行过程中出现重大客观情况变化，诸如人工、材料价格非理性上涨时，是否可以适用情势变更原则？本文从案例、法律规定的角度介绍了情势变更原则与其相关概念的区别，指出司法实践中的认定标准，并分析了该原则在建设工程领域中的适用难点，同时为施工企业提出了维权之道。
一、三起施工合同纠纷
在开展本文的论述之前，先请读者阅读三个施工合同纠纷案例，对施工合同纠纷中情势变更原则的表现有个初步了解。
【案例1】某保健院施工合同纠纷
某保健院施工合同中的工程建设单位为国有事业单位。某施工企业最低价中标该保健院工程，2006年11月签订施工合同，合同价款的确定方式为单价包干，同时明确，清单中有的项目，但是，未报的，视为包含在其他清单项目单价中。
施工期间，材料、人工价格大幅度上涨，施工单位虽积极主张价款调整，但考虑到该工程为政府投资以及为了今后合作的开展，并没有采取停工措施。其间，政府六部门召开联席会议，决定2008年6月后变更项目按实际价格计量并支付；同时，将进度款的付款比例由70%提高到80%。据此，施工单位一方面将装修项目（剩余项目大部分为装修）通过变更方式来完成，另一方面提前上报工程量以获得更多的进度款，来缓解资金压力。
2008年底工程竣工交付使用。2009年施工单位结算价款为7877万元，建设单位审计初稿为5870万元，两者相差2007万元。其中，人工、材料价格调整相差1263万元。建设主管单位负责人对施工单位表示：人工费、钢筋、砼、电缆费用可以调整，但10%以内的部分以及投标下浮10%的部分包括其他材料价格不能调整。目前双方尚在协商中。
这里的疑问是，1263万元的人工、材料价格上涨能否获得调整？尤其是其他材料上涨部分能否得到调整？
【案例2】某物流中心施工合同纠纷
某物流中心施工合同中的工程建设单位为国有企业和私营企业合资组建的房地产企业。
2007年5月施工单位和建设单位签订施工合同，价款为1亿元，而施工单位投标价格为1.2亿元，2000万元为让利部分，合同价款的确定方式为总价包干。
施工期间，遇人工材料价格上涨，经施工单位核算，变更、索赔等共计1亿元。其中，变更4000万元，让利索赔2000万元，材料上涨4000万元。履行合同的过程中，建设单位按照约定支付工程款。另外，合同约定变更产生的费用待结算后支付，施工单位不得以任何理由拒绝交付工程。
2009年6月，工程完工后，施工单位拒绝交付工程，而建设单位面临单位搬迁。经过较长时间对抗以后，施工单位管理层出面协调，以建设单位支付进度款500万元为项目部同意交付工程的条件。目前，尚在审价的过程中，但是并未约定审价依据，即未能从定性角度确定人工、材料价格上涨以及投标让利的2000万元是否能调整。
这里的疑问是，人工费4000万元、材料价格上涨费用与投标让利的2000万元能否得到调整？
【案例3】某世界500强总部大楼施工合同纠纷
某世界500强总部大楼施工合同中的工程建设单位为外商独资企业。2007年初，施工单位与某世界著名500强企业签订施工合同，总价2亿元，价款确定方式为固定总价。
履行合同过程中因为材料价格、人工价格上涨，施工单位采取停工措施，要求调增合同价款2亿元，协商后建设单位同意调增0.7亿元。此后，施工单位就发生的变更及签证上报1亿元，但建设单位迟迟不予审核确认。
竣工验收后，施工单位上报结算额为3.7亿元。其中，根据《劳动合同法》的规定，工人周末工作、夜间工作，施工单位均提出了索赔要求。施工单位以变更及索赔款未确定、未支付为由，拒绝移交部分工程，导致大量员工无法进住。后经政府部门协调，建设单位全体员工可先行搬入办公，同时委托第三方审价并约定审价时间。
施工单位就该工程向笔者咨询：（1）因变更、索赔、结算均未确定，也未支付，能否拒绝移交部分工程？如拒绝移交，后果如何？笔者的意见为，（1）依法不能拒绝移交工程，除非有特别约定，但也有很多企业采取此方式并取得了一定效果，故应视情况而定。若拒绝交付，则可能引起诉讼，因大量员工未搬入，原地办公损失需由施工单位承担。（2）周末、工人晚间工作产生的加班费能否索赔？笔者的意见是，除非加快施工进度，否则根据惯例不予索赔。
这三个案例均涉及人工材料价格上涨、合同价款的调整，施工企业采取了不同的措施以维护自身利益：第一例在协商过程中，已经提出了对合同价款的调整，但调整方式及金额尚未确定；第二例进入审价过程，尚无进展；第三例在施工过程中停工，并获得了调整。
施工企业遭遇的人工、材料价格非理性上涨，合同价款能否获得调整呢？主张调整的依据又是什么？笔者认为，施工企业可以主张调整，依据之一就是情势变更原则。下面，本文将具体介绍情势变更原则及其适用。
二、什么是情势变更原则？
所谓情势变更，是指合同依法成立后，在履行过程中发生了不可预见且不可归责于双方当事人的情形，动摇了合同订立的基础，继续履行合同对一方来说显失公平或者无法实现合同目的。在此情况下，应允许合同双方变更或者解除合同。绝大多数国家的立法均有情势变更原则的规定。
三、我国关于情势变更原则规定的演变过程
我国关于情势变更原则的规定经历了下列演变过程：
（一）《全国经济审判工作座谈会议纪要》
早在1993年最高人民法院印发的关于《全国经济审判工作座谈会议纪要》中就提出：“由于不可归责于当事人双方的原因，作为合同基础的客观情况发生了非当事人所能预见的根本性变化，以致按原合同履行显失公平的，可以根据当事人的申请，按情势变更的原则变更或解除合同。”
（二）合同法草案
从1995年学者提出的《合同法草案建议稿》，到全国人大法制工作委员会向九届全国人大常委会提交的《合同法(草案)》四个审议稿，都在“合同的履行”一章中写入了情事变更原则。其中，1998年9月公布的《合同法（草案）》第77条规定：“由于国家经济政策、社会经济形势等客观情势发生巨大变化，致使履行合同将对一方当事人没有意义或造成重大损害，而这种变化是当事人在订立合同时不能预见并且不能克服的，该当事人可以要求对方就合同的内容重新协商；协商不成的，可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。”
（三）《合同法》
1999年正式施行的《合同法》最终没有确立情势变更原则。原因在于，在第九届全国人大法律委员会关于《中华人民共和国合同法（草案）》审议结果的报告（
（四）最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》
需要指出的是，最高人民法院关于情势变更的规定是否存在问题，以情势变更原则应对金融危机又是否合适，均值得进一步研究。
四、目前关于情势变更原则的规定
（一）《解释二》的规定
《解释二》第26条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”。
（二）最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的规定
“一、慎重适用情势变更原则，合理调整双方利益关系：
1.当前市场主体之间的产品交易、资金流转因原料价格剧烈波动、市场需求关系的变化、流动资金不足等诸多因素的影响而产生大量纠纷，对于部分当事人在诉讼中提出适用情势变更原则变更或者解除合同的请求，人民法院应当依据公平原则和情势变更原则严格审查。
2.人民法院在适用情势变更原则时，应当充分注意到全球性金融危机和国内宏观经济形势变化并非完全是一个令所有市场主体猝不及防的突变过程，而是一个逐步演变的过程。在演变过程中，市场主体应当对于市场风险存在一定程度的预见和判断。人民法院应当依法把握情势变更原则的适用条件，严格审查当事人提出的‘无法预见’的主张，对于涉及石油、焦炭、有色金属等市场属性活泼、长期以来价格波动较大的大宗商品标的物以及股票、期货等风险投资型金融产品标的物的合同，更要慎重适用情势变更原则。
3.人民法院要合理区分情势变更与商业风险。商业风险属于从事商业活动的固有风险，诸如尚未达到异常变动程度的供求关系变化、价格涨跌等。情势变更是当事人在缔约时无法预见的非市场系统固有的风险。人民法院在判断某种重大客观变化是否属于情势变更时，应当注意衡量风险类型是否属于社会一般观念上的事先无法预见、风险程度是否远远超出正常人的合理预期、风险是否可以防范和控制、交易性质是否属于通常的‘高风险高收益’范围等因素，并结合市场的具体情况，在个案中识别情势变更和商业风险。
4.在调整尺度的价值取向把握上，人民法院仍应遵循侧重于保护守约方的原则。适用情势变更原则并非简单地豁免债务人的义务而使债权人承受不利后果，而是要充分注意利益均衡，公平合理地调整双方利益关系。在诉讼过程中，人民法院要积极引导当事人重新协商，改订合同；重新协商不成的，争取调解解决。为防止情势变更原则被滥用而影响市场正常的交易秩序，人民法院决定适用情势变更原则作出判决的，应当按照最高人民法院《关于正确适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）服务党和国家工作大局的通知》（法〔2009〕165号）的要求，严格履行适用情势变更的相关审核程序。”
五、情势变更原则的司法判例
情势变更原则不仅得到了法律规定的认可，在法律实务当中也得到体现，请看下列案例：
【案例4】长春市对外经济贸易公司诉长春市朝阳房地产开发公司购销房屋因情势变更而引起的价款纠纷案[1]
原告：长春市对外经济贸易公司。
被告：长春市朝阳房地产开发公司。地址：长春市明德路。 法定代表人：王司功，经理。
施工期间，由于市场建材价格大幅度上涨，长春市城乡建设委员会与中国建设银行长春分行分别于1992年8月、11月联合下发了《关于1992年上半年建设工程材料限价及价差调整的通知》及《关于1992年建设工程材料价格及价差调整的通知》两个文件。这两个文件规定，从1992年１月１日起，建筑工程结算以原合同所定直接费用的50～70％计取上涨价差。于是，房地产公司报经长春市房屋开发管理办公室审核，将原订房价每平方米1900元，调整至每平方米2480元，其中计划利润每平方米140.11元。
据此，房地产公司通知外贸公司于1992年12月15日前结清余款，并追加房屋调价款99万元（按每平方米2371.43元减去1900元计）。外贸公司不同意上调房价，遂向长春市中级人民法院起诉。
长春市中级人民法院经审理认为，原、被告签订的购房协议，是在平等互利、等价有偿的原则下，经过协商一致，自愿达成的，完全符合现行的政策和法律。因此，该购房协议应确认为有效协议。被告不按协议规定向原告交付房屋，而强令原告按照被告单方提高的购房款结算，实属违约行为，应负违约责任。本案原、被告间的纠纷是购房协议纠纷，协议明确规定了原、被告之间房屋买卖的权利义务关系，并不是建筑工程合同纠纷的结算关系。因此，长春市城乡建设委员会及中国建设银行长春分行联合下发的两个文件对原告没有约束力，原告的合法权益应受到法律保护。根据《民法通则》第85条、《经济合同法》（已废止）第35条规定，于1993年2月22日判决如下：（1）房地产公司于本判决生效后三日内，按购房协议规定的要求，向外贸公司交付房屋；（2）外贸公司对该房屋验收后，立即向房地产公司付购房余款119万元；（3）房地产公司按协议规定，向外贸公司支付违约金109200元（支付已交购房款部分日1‰，截止1993年2月8日），违约金计算到原、被告结清购房余款时止。
判决后，房地产公司不服，向吉林省高级人民法院提出上诉。上诉称：（1）外贸公司至今未付购房余款，应属违约在先。（2）长春市城乡建设委员会及中国建设银行长春分行联合下发的两个文件规定上调建筑工程定额，使房屋成本提高，这是依法调整。（3）双方签订的是购销合同，依照《经济合同法》第17条第3款的规定，“……逾期提货或逾期付款的，遇价格上涨时，按新的价格执行……”,外贸公司答辩称：（1）房屋竣工后，外贸公司一再催促房地产公司交付房屋进行验收，而对方则一拖再拖，已经违约；（2）两文件对外贸公司没有约束力。
吉林省高级人民法院经审理认为，建材大幅度涨价，从而使房屋成本提高，这对双方当事人来说，无疑是一种无法防止的外因。根据《经济合同法》第27条第1款第4项的规定，由于无法防止的外因致使经济合同无法履行的，可以变更或解除合同。房地产公司是在作为合同基础的客观情况发生了非当初所能预见的根本性变化，如按原合同履行显失公平的情况下，而提出对原协议价格的变更请求的，应当允许。外贸公司应按上调后的价格付房价款。但如将计划利润全包括在内，则对外贸公司来说也不公平，因此，应扣除计划利润部分。根据《经济合同法》第27条第1款第4项、《民事诉讼法》第153条第1款第1项、2项之规定，于1993年4月9日判决如下：（1）维持一审判决之第1项、2项，撤销第3项；（2）外贸公司给付房地产公司房屋调价款671453.11元（每平方米按2371.43元减去1900元，再减去计划利润140.11元计算）。
这是一起比较典型的因情势变更而引起纠纷的案件。该案例发生时虽无法律法规明确规定情势变更原则条款，但在当时的立法情况下，依情势变更原则裁判案件，也并非于法无据。《经济合同法》第27条第1款第4项规定，“由于不可抗力或由于一方当事人虽无过失但无法防止的外因，致使经济合同无法履行”的，允许变更或解除经济合同。这里的“虽无过失但无法防止的外因”，正是指情势变更问题。同时，我国《民法通则》明文规定了公平原则、诚实信用原则，而情势变更原则正是公平原则、诚实信用原则的具体表现。
本案中双方当事人签订购房协议后，在履行协议的过程中，由于建材价格上涨，从而使新建房屋的成本价格大幅度增加，这种情况是房地产公司不可预见、不可避免、不能克服的。如按原合同执行，对房地产公司来说则显失公平。所以，当时根据《经济合同法》第27条1款第4项的规定变更合同，上调房屋价格，使不正常的市场风险由双方分担，以衡平当事人双方的利益冲突，是正确的。
六、情势变更原则的适用条件
根据情势变更原则的规定及其在已有司法实践中的运用，笔者认为情势变更原则的适用条件主要有以下几个方面：
第一，适用情势变更原则的前提是必须发生情势变更的客观事实。这种客观事实是指合同订立时作为该合同赖以成立的基础的客观情况发生了异常变动。该变动既可以是交易或经济情况的变化，也可以是非经济事实的变化，如发生了不可抗力或意外事件，国家经济政策进行了重大调整，货币严重贬值、价格大幅度上涨等。在实践中判断情势是否发生变更，应以法律行为基础是否丧失、当事人目的能否实现、是否造成对价关系障碍等因素为具体标准。
第二，情势变更必须发生在合同成立后履行终止前。这项原则确立的目的在于对合同关系建立基础发生异变而给合同当事人造成的不公平处境予以法律救济。如果情势变更的事实在订约以前发生，则合同是在已发生变化了的客观情况的基础上订立的，无适用情势变更原则的必要。如果在合同履行完毕以后发生情势变更，则因合同关系已不存在，对双方的利益不产生任何影响，更无必要适用情势变更原则。
第三，情势变更是订约时当事人不可预见的。如果订约时当事人预见将来要发生某种情势变更，而仍以现在的客观情况为基础订约的，表明该当事人愿意承担风险，而无理由主张情势变更。
第四，情势变更事实的出现不可归责于双方当事人。如果情势变更可归责于当事人，则当事人应负担其风险或承担违约责任，不发生适用情势变更原则问题。
第五，因情势变更使原合同的履行显失公平。在理解显失公平时应当注意三点：其一，显失公平的出现必须是因情势变更而非其他原因产生的。其二，合同履行显失公平，是指双方当事人利益严重失衡，表现为履行过于艰难或必须付出高昂的代价。如果情势变更对双方当事人之间的利益关系影响轻微，则不应主张适用。其三，确定合同履行公平与否的时间应以债务人履行债务的时间为准。
七、情势变更与相关概念的关系
实践中，我们要注意一些相关概念诸如商业风险、不可抗力、免责条款，这些概念与情势变更有相似之处且容易引起混淆，厘清它们与情势变更之间的关系有利于准确适用情势变更原则。
（一）情势变更与商业风险
商业风险属于从事商业活动的固有风险，诸如尚未达到异常变动程度的供求关系变化、价格涨跌。情势变更是当事人在缔约时无法预见到的非市场系统固有的风险。
情势变更与商业风险都可能因物价涨跌、币值升贬、市场兴衰等情势引发，并给当事人带来不利影响。但两者在本质上有明显的区别：
第一，主观要素不同。情势变更是因当事人订立合同时出现的不能预见、不能克服且不可归责于双方当事人的事由而引起的；商业风险在当事人订约时是能够预见或应当预见的，双方愿意以此为代价去从事经营活动，主观上具有过错，即商业风险可归责于一方当事人的主观过错。
第二，发生原因不同。情势变更是由当事人以外的原因——不能预料的经济情势引发的，如国家经济政策的重大调整、价格的非正常涨跌、市场的变化，其导致的风险是异常的；商业风险的发生则与经营者的素质、经验等自身因素有关，取决于经营者是否遵守商品的价值规律，是否了解市场行情以及对市场信息的判断力等，这种风险是商业活动中的正常风险。
第三，发生时间不同。情势变更发生在合同履行期间，即合同生效后至履行终止之前一段时间内；商业风险则可能发生在合同履行期间，也可能发生在其他时间。
第四，产生的影响不同。情势变更一般会对合同的正常履行产生重大影响，在客观上可能造成合同履行不能或合同目的不达的后果，致使合同的履行将对一方当事人失去意义或造成重大损失；而商业风险所产生的影响则较小，不会造成上述后果。
第五，法律后果不同。情势变更导致的法律后果有两个：一是变更合同，消除显失公平的后果；二是解除或终止合同，并免除当事人的法律责任。因情势变更而变更或解除合同的目的在于平衡双方当事人利益，使双方共担风险。商业风险导致的法律后果则是当事人“责任自负”。按商业风险责任自负原则，无论出现何种情况的商业风险，当事人都不能免责，而应自行承担风险。如果当事人因此而不履行合同则应承担违约责任，给对方造成损失的，还应承担赔偿责任。
到底某一重大客观变化是情势变更还是商业风险，我们该如何判断呢？《指导意见》给出了具体判断方法：（1）衡量风险类型是否属于社会一般观念上的事先无法预见；（2）风险程度是否远远超出正常人的合理预期；（3）风险是否可以防范和控制；（4）交易性质是否属于通常的“高风险高收益”范围等因素；（5）结合市场的具体情况；（6）在个案中识别情势变更和商业风险。
（二）情势变更与不可抗力
不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。在合同关系中，它是指当事人在订立合同时不能预见、对其发生与后果不能避免且不能克服的事件。情势变更与不可抗力都是当事人在订立合同时不能预见的客观情况，都可能造成合同履行不能并导致合同变更或解除，并成为一方当事人免责的条件。
两者的关系是，不可抗力可以导致情势变更的发生，但情势变更则不能引发不可抗力。
两者的主要区别为：
第一，客观表现不同。情势变更主要表现为影响合同履行的社会经济形势的剧变事件，如国家经济政策的重大调整、价格的非正常涨落、市场的异常变化。由于情势变更的情况较为复杂，须凭借法定的公平裁量权认定；不可抗力一般表现为影响合同履行的自然灾害和重大社会事件，如重大水灾、旱灾、地震、战争。对于不可抗力，具有一般大众的认知水平便可感知。
第二，造成的影响不同。通常情况下，发生情势变更后合同仍然能履行，只是履行合同会造成明显不公平的后果，即对一方当事人没有意义或造成重大损失；发生不可抗力事件，既可能造成合同履行困难或履行不能，也可能造成合同的全部义务都无法履行。
第三，适用范围不同。情势变更仅适用于合同法；不可抗力既可以适用于合同法，也可以适用于侵权法。
第四，免责情况不同。情势变更为“裁量免责”，情势变更原则只是赋予了当事人依法请求变更或解除合同关系并免责的权利，而最终是否能变更或解除合同并免责取决于人民法院或仲裁机构的裁量；因不可抗力致使合同不能实现则是“当然免责”，即因不可抗力事件导致合同不能履行或无法履行时，当事人有权通知对方当事人解除合同，合同自通知到达对方时解除，并可免予承担合同履行的义务和违约责任。
（三）情势变更与免责条款
免责条款是当事人事先在合同中订立的旨在免除未来所发生责任的条款。情势变更原则与免责条款的适用都可能导致债务人免于承担继续履行合同的责任。
两者的主要区别在于：
第一，适用条件不同。情势变更原则须是当事人没有主观过错的情况下才能适用，须是因当事人不能预见、不能克服且不可归责于当事人的事由而发生情势变更，致使履行合同将对一方当事人没有意义或造成重大损失时，该当事人才能主张适用这一原则；免责条款的适用则不论当事人主观上是否可以预见约定的免责事由，除造成对方人身损害，或者因故意或重大过失造成对方财产损失的免责条款无效外，只要发生了符合免责条款规定的免责事由，均可主张适用该免责条款。
第二，适用方式不同。情势变更原则须由法院或仲裁机构根据当事人的请求依法适用，当事人不得自行适用该原则变更或解除合同；免责条款则是当事人之间根据合同自由原则所设立的。合同生效后，只要出现了符合免责条款规定的情况，当事人之间即可自行适用该条款，并免于承担继续履行合同的责任。
第三，适用效力不同。情势变更原则适用的效力是导致合同变更或解除，并免除当事人的履行义务和违约责任；免责条款适用的效力则主要导致当事人被免除继续承担履行合同的责任。
（四）情势变更与显失公平的民事行为
显失公平的民事行为，是指一方利用他方急需或无经验而商定的，对他方有重大不利的民事行为。对显失公平的民事行为和因情势变更致使履行合同显失公平的，当事人都可以请求司法救济。
这两者的主要区别为：
第一，造成显失公平的原因不同。情势变更是合同生效后因客观情况发生异常变动，致使履行合同将对一方当事人没有意义或造成重大损害，这种“显失公平”不是行为显失公平，而是后果显失公平。双方当事人对于这种显失公平现象的发生均无过错；显失公平的民事行为一般表现为一方利用另一方急需或无经验签订的对另一方有重大不利的合同，另一方当事人对显失公平的结果也有一定的过错。
第二，认定显失公平的时间不同。情势变更是履行合同将对一方当事人没有意义或者造成重大损害，即是否显失公平应以情势变更后的情况以及履行合同所造成的影响来确定；显失公平的民事行为则应以合同订立时而非合同订立后的市场行情、交易习惯进行判定。
第三，时效制度不同。因情势变更导致履行合同显失公平，当事人通过诉讼程序主张适用情势变更原则变更或解除合同的，应当在合同履行期间内向有管辖权的法院提出请求。如果合同已履行完毕并接受了对方对待给付的，则不得再主张适用情势变更原则；显失公平的民事行为自该行为成立时起一年内，当事人随时可以向有管辖权的法院提出变更或撤销该行为的请求。
第四，处理方式不同。因情势变更，当事人请求变更或解除合同的，在自愿合法的基础上，法院应尽量采取调解的方式进行处理；对于当事人请求变更或撤销显失公平的民事行为的案件，法院则应依法作出变更或者撤销该行为的判决。
第五，解约效力不同。适用情势变更原则解除合同的，应终止原来的合同关系，免除当事人的法律责任，但对其在情势变更之前所履行的部分仍应认定为有效；对显失公平的民事行为，经当事人请求法院依法撤销后，该合同从成立之日起即归于无效。
第六，法律后果不同。适用情势变更原则的法律后果是变更或者解除合同，免除当事人的履行义务和违约责任。显失公平的民事行为被撤销后的法律后果则有三种：其一，返还财产。当事人因该行为取得的财产应返还给损失的一方。其二，赔偿损失。有过错的一方应赔偿对方因此所受的损失。其三，各负其责。双方均有过错的情况下，各自承担相应的责任。
八、材料、人工价格非理性上涨能否适用情势变更原则及其对承发包双方的影响
在本部分笔者将分析材料、人工价格非理性上涨，情势变更原则能否适用，以及情势变更原则对承发包双方有何影响。
（一）实践中存在的两种观点
材料、人工价格非理性上涨能否适用情势变更原则在在实践中攒在以下两种观点：
第一，可以适用。只要符合上述适用条件，并符合《指导意见》的规定，也可以适用。
第二，不可以适用。在《指导意见》中最高人民法院提出审慎适用情势变更原则，实际就意味着不可以适用。作为上海市律协建设研究委员会主任，笔者曾组织研究委员会就该问题进行讨论，有的委员认为，材料、人工价格上涨可以预见，不属于不可以预见的范畴，因为此前也发生过材料、人工价格非理性上涨的情形。中国人民大学法学教授调研后提出，只有第一次世界大战、二次世界大战、泰国泰铢贬值时才适用过情势变更原则。
因此，以上情形能否适用情势变更，具有不确定性。
（二）造成的影响
情势变更原则的适用将会给承发包双方造成下列影响：
1.对施工单位有利的影响
《解释二》第26条对施工企业确实是利好信息，因为它对解决施工企业今后将长期面临的材料价格波动引发的纠纷将起到更加积极的作用。那么，第26条对施工企业的影响究竟有多大？上海某施工企业副总曾告诉媒体：首先，《解释二》对司法适用“情势变更”原则有了一个相对明确的法律规范。其次，施工企业过去对材料价差补偿的谈判即使成功，其中也有着太多“有求于人”的主观色彩。今后依照《解释二》处理，则更加看重客观的“情势”而非“人情”。最后，虽然企业在解决材料价差补偿的谈判和司法处理中仍然面临各种各样的困难，但有一点可以肯定，从企业的角度看，《解释二》至少为施工单位解决材料价差补偿问题增加了砝码。
2.对施工单位与建设单位均有不利影响
情势变更原则的适用将影响合同状况的稳定性。一旦材料价格上涨，施工单位若主张调整，建设单位如果不予调整，施工单位可能会停工。因此，究竟能否适用情势变更原则决定着施工单位或建设单位一方必然遭受重大损失。
九、情势变更规定适用中遇到的几个难点问题
由于建设工程施工合同的特殊性和建筑市场的特殊性，适用情势变更规定时仍然存在一些难点问题。
问题一：固定价格合同是否可以调整材料价格？
某市建设工程招投标管理办公室副主任认为，材料价格异动使得缔约时的客观情况发生了重大变化，继续按照原合同履行会导致施工企业原合同目的落空，也违反了一般的商业交易规则。在这种情况下应当对原合同价格进行调整。
《合同法》第269条规定，“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”，实质上就是“承包人干活，发包人给钱”。它决定了施工企业无法承受材料、人工价格异动带来的亏损，如果仍按照原合同履行，将严重损害农民工等弱势群体的利益，危害社会安定。同时，建筑施工行业是传统的微利行业，与房地产开发、金融投资等行业高风险、高收益的特点有着本质区别。让施工企业承担材料价格异动的所有风险和损失显然有违《合同法》公平、诚信的原则，因此应当对固定价格进行合理调整。
问题二：如何判定材料价格的“情势”发生变更？
虽然《解释二》明确了“情势变更”原则，但并没有设定“情势”发生了多大程度的变更后才可以调整合同价款或撤销合同。最高人民法院审判长、某高级法官认为，认定价格异常变动或调整合同价格的方法均应以施工企业不亏损或实现微利为考量标准，让整个建筑施工行业都因为价格异动导致收入低于成本显然是不合适的。
许多专家也认为，建材价格变动是否异常是一个动态问题。最近几年，已有30多个省市、地区或县级政府出台了限定材料价格变动幅度的指导意见。在适用《解释二》第26条的实践中，这些指导意见虽然不能直接作为裁判的依据，但司法部门可以参考指导意见中规定的价格变动幅度，对原合同中的价格进行调整。
也有专家认为，判定材价“情势”是否发生变更，还取决于形成和订立合同时对风险的评估和考虑。如果价格涨幅把投标报价中包含的利润和风险都耗尽了，就应当界定为异常变动。
人民法院在判断某种重大客观变化是否属于情势变更时，应当结合《指导意见》注意相关问题。
问题三：有预付款的条件下能否调整合同价格？
某些律师认为，有预付款的条件下能否调整合同价格，关键要看建设单位支付的预付款能否满足提前备料、化解价格异动带来的风险和损失的需要。如果不能满足，仍应当调整。按照行业交易习惯预付款一般应达到工程总价的25%，达到这个比例则应认定风险责任已经转移。在这种情况下，施工企业主张价格调整的理由是不充分的，一般不被认可。
在支付了预付款的情况下仍然可以适用情势变更原则，预付款如果不足以充分备料，则应该进行相应地调整。当然，还要考虑施工企业是否在合理期限内进行了材料定购。
但目前的市场情况是，业主一般只预付合同价格的5%至10%，而建筑工程材料设备费一般占工程总造价的约60%以上，这种预付款显然不能解决材料价格异动的问题。有分析认为，在有10%预付款的情况下，施工企业需要投入10%至20%的自有资金作为生产流动资金才能维持施工生产的正常进行。
由此可见，如果预付款额度达不到足额的程度，就无法解决材料价格异常波动造成的问题。因此，即使合同约定支付预付款，但在价格异动时施工企业仍可以要求调整固定价格。
问题四：合同明确约定材料价格上涨不得调整的效力如何？
北京大学法学院某教授认为，是否签订“材料价格上涨不得调整”条款并不影响情势变更的适用。一些人认为，这种情况下应当让施工企业酌情承担损失，实际上这不是一个比例承担的问题，而是性质认定的问题，不能因为有这种约定就要求施工企业承担损失。
某高级法官也认为，这种约定与情势变更的适用无关，应当属于可撤销的内容，施工企业应当在法律规定的一年期间内行使撤销权。但施工企业如果未按期行使撤销权，价格异动时则不能再调整固定价格。
笔者认为，这种情况下可以调整合同价格。正因为是固定价格合同，才有调整的必要，否则没有必要适用情势变更的规定。
问题五：价格异动时施工上下游行业能否相应地调整合同价格？
北京大学法学院某教授认为，出现价格异常波动时建筑施工上下游行业原则上都可以适用情势变更原则，但还需要从合同目的是否落空的角度来区别对待。建筑材料价格回落时建设单位能否主张情势变更，则要看价格回落是否构成暴跌。建设单位并不存在合同目的落空的问题，对此可以做情理上的考量，但不应适用情势变更。
某高级法官认为，出现价格异常波动时建筑施工上下游行业能否相应调整固定合同价格应当区别对待。例如，房地产属于暴利行业，不同于建筑施工这样的微利行业，价格异动就应当属于商业风险范畴，不应调整价格。
十、面对人工、材料价格上涨，施工企业通常应对的方法
对人工、材料价格非理性上涨，施工企业通常的做法是向建设单位提出调整及支付要求，然后双方进行协商。协商有后会有两种情况：第一，协商成功，施工企业获得价款；第二，协商不成，施工企业继续施工的后果可能是难以获得调整，这时施工企业将采取停工的措施以期与建设单位进一步协商。停工的结果则有两种：（1）建设单位让步，则协商成功；（2）建设单位不让步，则按照合同及法规规定承担法律后果。从情势变更的规定来看，施工单位停工，请求法院变更或解除合同，将面临两个问题：（1）向法院主张变更或解除合同后，法院支持，则停工正确；不支持，则停工错误，承担违约责任。（2）如不及时起诉，停工到起诉期间的责任由谁承担的问题？
十一、情势变更原则的影响
情势变更原则给承发包合同的稳定性带来冲击并给承发包双方提出新的要求：
第一，为了取得稳定和谐的合同关系，尽可能采用非无限风险的固定价格合同，这种方式双方均能接受。
第二，搁置调整请求并在结算中协商调整，以免不确定性给一方带来损失的后果。排除停工措施的适用对施工单位非常不利，但建设单位可以在合同中进行约定。
第三，双方可在承发包合同中约定排除情势变更原则的适用以维护合同的稳定。
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