关于建设工程司法鉴定若干疑难问题的思考（一）

信息来源：　 时间：2013-06-19　 作者：建领城达所 周吉高

    建设工程施工合同纠纷案件主要有三类，一类是工程款纠纷，一类是工期纠纷，还是一类是工程质量纠纷。此外，若工程建设造成周边建筑物的损害，还存在侵权纠纷。而要处理好这些纠纷，往往涉及到四类鉴定，分别是工程造价鉴定、工期鉴定、工程质量鉴定、安全事故鉴定。而工程质量鉴定，除了需要鉴定质量问题产生的原因，还要鉴定修复方案，以及修复方案之工程造价。

是否需要鉴定，实施哪些鉴定，以及实施鉴定后的鉴定意见，往往决定着案件的最终裁判结果。笔者曾经中途代理一工程款案件，按照财务交接会议纪要，被告需要支付原告工程款500余万元，但是按照工程造价鉴定意见，原告需要返还被告800余万元工程款，正反相差1300余万元。法官审理案件、代理人代理案件主要工作就是围绕司法鉴定展开。人们说，打官司就是打证据，而对于建设工程施工合同纠纷而言，打官司就是打“司法鉴定”。

但是，决定着建设工程纠纷案件裁判结果的司法鉴定却存在众多疑难问题，各地法院、仲裁委对这些疑难问题往往缺乏统一的认识，造成同案、类案不同鉴、不同判情况，进而，影响法院的司法权威。

笔者结合十多年来专门从事建设工程诉讼代理的经验，总结了建设工程司法鉴定中存在的十多个疑难问题，并归纳了这些疑难问题的主要观点，在此基础上，谈谈自己的看法。

一、关于司法鉴定依当事人申请还是依职权启动问题

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第二十五条规定：“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出……对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”

该规定表明，负有举证责任的当事人应当提出鉴定申请。司法鉴定依当事人申请启动。若负有举证责任的当事人不申请，则应当承担举证不能的法律后果。

然而，《安徽省高级人民法院关于规范全省房地产案件鉴定工作的若干意见（试行）》第十条规定：“当事人没有申请，有下列情形之一的，人民法院可依职权委托鉴定：（一）建筑物质量存在安全隐患，可能造成人身和财产安全危害，当事人对质量是否合格存在争议的；（二）建筑物未经验收合格交付使用，当事人对工程质量有争议的；（三）当事人恶意串通，故意低价转让国有资产，损害国家或公众利益的；（四）当事人违反国家法律、行政法规强制性规定，导致房地产合同无效的；（五）其他应当由人民法院依职权委托鉴定的。”

该规定表明，在当事人不申请的情况下，法院可以就涉及到安全隐患、损害国家或者公众利益等情形依职权进行鉴定。

显然，根据最高院的司法解释，鉴定只能依当事人申请启动，而根据安徽省高院的意见，则在当事人不申请启动鉴定的情形下，对一些特殊的情形，法院可以依职权启动司法鉴定。

不过，2013年1月1日施行的《民事诉讼法》第七十六条规定：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。”

因此，关于司法鉴定是依当事人申请启动还是法院依职权启动问题已经有了明确的结论，即依当事人申请启动，当事人不申请，法院认为需要鉴定的，应当依职权启动。

但是，法院如果依职权启动，鉴定费应由哪一方当事人预先支付呢？是否会出现应当承担举证责任的当事人因不愿或者没有能力预先支付鉴定费而故意不申请，而留待法院依职权启动的情况呢？这些问题均需要最高院通过新的司法解释予以明确。笔者认为，如果解决了鉴定费由哪一方当事人预先支付的问题，则需要法院依职权启动的情形会大大降低，即司法解释中可以规定：涉及需要鉴定的，鉴定费用由案件当事人按同等比例预先支付，鉴定费用最终由责任方承担。

二、关于司法鉴定是否准许的评判标准问题

当一方当事人申请司法鉴定，法官通常会询问另一方当事人是否同意。若同意，则不存在司法鉴定是否准许的评判标准问题。但是，另一方当事人往往会反对司法鉴定。此时，法官则需要做出是否准许的决定，这就涉及到准许鉴定或者不准许鉴定的标准问题。虽然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《司法解释》）规定：仅就有争议的事实予以鉴定，但是，何为有争议的事实？如何评判？实践中存在争议。需要特别说明的是，本文中的“是否准许鉴定的评判标准”仅限于从定性角度，诉讼请求可以成立的情况下的评判标准，若诉讼请求从定性角度本身不能成立，则也谈不上准许司法鉴定的评判标准问题。

（一）关于工程造价司法鉴定评判标准

当事人诉讼请求中要求给付工程款对应的工程造价是否已经确定，确定了则无需鉴定，不确定则因存有争议而需要鉴定。

而确定与否，关键看当事人是否提供了合法有效经过质证可以作为认定事实依据的证据。如：是否有已完工程造价或者结算造价的书面证据？若有，且有双方有权代表的签字确认，则工程造价已经确定，无需鉴定；如果通过社会审价，是否有审价报告之证据？如有，且双方当事人以及造价咨询单位已经在审价报告中的审定单上签字盖章，则工程造价也已确定，无需鉴定；遇到合同双方当事人约定逾期不结算视为认可结算的情形的，如发生了约定的情形，且有合法有效的证据予以证明，则工程结算造价已经确定，无需鉴定。

此外，关于固定价合同，有些法官认为根据《司法解释》，固定价合同不予鉴定。事实上，固定价合同分为固定单价合同与固定总价合同，而两者最根本的区别就在于工程量是否可以调整、是否按实计算，前者可以调整，后者不可调整。显然，固定总价合同，固定总价的部分不予鉴定，但是，固定单价合同，因为工程量可以调整或者说按实际发生的工程量计算，那么如果双方对工程量存有争议，则需通过司法鉴定予以认定。此外，就是固定总价合同，在实际履行过程中还会发生一些变更、签证以及索赔，而就该部分而言，双方当事人就其造价往往也不能达成一致意见，即存有争议，故即使是固定总价合同，该部分也需要通过鉴定来认定。

（二）关于工程质量司法鉴定评判标准

工程质量司法鉴定是否准许，双方当事人往往争议很大，事实上，鉴定与否，往往也直接决定了案件的审理结果。

下面分几种情况进行讨论：

1．工程竣工，承包人起诉要求支付工程价款，发包人对工程质量提出异议并要求鉴定。

《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（以下简称《江苏省高院指导意见》）第十六条规定：“建设工程竣工并经验收合格后，承包人要求发包人支付工程价款，发包人对工程质量提出异议并要求对工程进行鉴定的，人民法院不予支持。建设工程竣工但未经验收，承包人要求发包人支付工程价款，发包人对工程质量提出异议并要求进行鉴定的，人民法院应予支持。”

《浙江省高级人民法院民事审判第一庭<关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答>》第八条载明：“要严格把握工程质量鉴定程序的启动。建设工程未经竣工验收，发包人亦未擅自提前使用，发包人对工程质量提出异议并提供了初步证据的，可以启动鉴定程序。”

江浙两省高院的规定表明，工程经过竣工验收合格，承包人要求支付工程价款，发包人申请质量鉴定的，不予支持。但是，建设工程竣工未经验收，发包人也未擅自提前使用的，江苏高院规定应予启动质量鉴定，浙江高院认为质量鉴定可以启动。

2．工程竣工验收合格后，发包人起诉要求承包人修复质量缺陷或者要求承担修复费用，或者在承包人起诉要求支付工程价款后提起质量反诉。

工程竣工验收合格后，发包人发现存在一些质量缺陷，要求承包人履行保修义务，但是，承包人拒绝履行保修义务，或者称缺陷并非由于承包人原因造成，故不同意履行保修义务。该种情况下，发包人就质量问题起诉或者反诉，司法鉴定是否应当准许呢？

笔者认为，该种情况不适用江浙两省高院规定，原因在于江浙两省高院规定是针对承包人起诉要求支付工程价款，发包人就质量问题进行的抗辩，而非提起反诉。若提起反诉，则需要针对发包人的请求，审查质量是否存在问题以及问题产生的原因及如何修复。因此，就质量问题应进行司法鉴定。

3．工程竣工，虽未进行《建设工程质量管理条例》第十六条规定的建设单位组织的竣工验收，但监理单位、设计单位、施工单位出具了合格证。关于此种情况，承包人起诉要求发包人支付工程价款，发包人提出质量异议并申请鉴定，但未就质量问题提出反诉，司法鉴定是否准许呢？

有一种观点认为，工程竣工，但是未经建设单位组织勘察、设计、监理、施工单位进行验收，违反了《建设工程质量管理条例》第十六条规定，视为工程未经过竣工验收。故发包人申请鉴定的应予支持。笔者认为，该观点不能成立。原因在于监理单位、设计单位出具了合格证，证明工程已经经过监理单位、设计单位验收合格，而监理单位是代表发包人进行质量监督管理的，故应当认定为发包人认为工程质量合格，因此发包人申请鉴定不应准许。而建设单位组织的四方验收，只是行政机关的要求，其不适用于承发包双方之间的平等的施工合同关系。

4．施工过程中，双方就质量问题产生争议，发包人起诉并提出主张。

虽然工程施工过程中，根据施工规范需要进行隐蔽工程验收，以及分部分项工程验收，但是，这些验收并不免除工程竣工后的竣工验收，因此，承发包双方如果对施工过程中的质量存有争议，则应准许通过鉴定方式进行认定，而不能仅凭隐蔽工程验收或者分部分项工程验收不予准许质量鉴定的申请。

三、关于工程造价司法鉴定依据问题

《司法解释》第十六条规定，合同结算价款有约定从约定，没有约定的按照工程当地建设行政主管部门公布的计价方法和计价标准进行结算。而这也是工程造价司法鉴定的依据。但是，对于以下几种特殊情形的处理还存在争议。

（一）约定不明，如何确定工程造价司法鉴定依据

《合同法》第六十一条规定了没有约定及约定不明的处理方法，第六十二条第（二）项进一步规定了按照第六十一条价款仍不能确定的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。

因此，没有约定与约定不明后果一样。即按照当地建设行政主管部门公布的计价方法和计价标准进行结算。

问题在于：需要识别何为约定不明？约定不明与对约定理解有争议的关系？约定不明与证据能否审核认定的关系？

所谓约定不明，是指双方对存有约定没有争议，只是对于约定的内容是否明确具体存有争议，即能否按照约定确定结算价款，能确定则约定明确，反之则不明。

约定不明不同于对合同条款理解有争议。所谓对合同条款的理解有争议，是指对于合同条款的理解有两种以上理解方式，理解方式不同，认定的意思表示不同。根据《合同法》第一百二十五条规定：理解有争议，应当按照合同所使用的词句、合同有关条款、合同目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思，即法院只能认定一种理解，而不同于约定不明——对于合同结算价款约定有不同理解，不会导致按照当地建设行政主管部门发布的计价方法和计价标准进行结算，除非有一种理解为当地建设行政主管部门发布的计价方法和计价标准。

约定不明不同于证据能否审核认定或者证据确凿充分。笔者代理的一分包合同纠纷案件，合同形式为固定单价合同，但是，确定固定单价的工程量清单并没有作为合同附件，双方也未在标价的工程量清单上签字盖章，导致双方各执一份标价的工程量清单且均未经过对方签字盖章。这种情况下，双方对有约定没有争议，问题就在于约定是否明确。而要回答这个问题，首先在于分包提供的清单还是总包提供的清单能够被证据所证明认定。在该案中，总包提供了相关佐证证明其提供清单的是分包合同项下的清单，但是分包并没有能够提供任何证据佐证其清单系分包合同项下的清单。不过，总包提供的证据也不能证明其提供的清单就100%的是分包合同项下的清单。该种情况下，是约定不明吗？笔者认为，合同约定是否明确，是一种状态，而事实能否被证明，关键是证据能否被审核认定。显然，证据能否被审核认定，能否证明相应的事实，与约定不明没有必然关系。没有100%的把握证明总包提供的清单是分包合同项下的清单，不等于事实不能认定，根据《证据规定》第七十三条规定，只要能够证明有一种可能但并非必然，达到了高度盖然性标准，事实就可以予以认定。而本分包合同项下的清单完全可以根据高度盖然性标准予以认定，即总包提供的清单，而总包提供的清单固定单价约定明确，故约定明确。

（二）黑白合同问题

《司法解释》第二十一条规定，经过备案的中标合同作为竣工结算的依据。即黑白合同按照白合同作为结算的依据。

此后，各地高院纷纷出台了关于施工合同疑难问题的指导意见，但是，各地规定均不完全相同，大部分高院强调了最高院关于施工合同司法解释的规定。不过，以浙江高院、北京高院为例，规定了除外情形，即若黑白合同均无效，则以实际履行的黑合同作为竣工结算的依据。虽然作为除外情形规定，但事实上，由于大部分邀请招标流于形式，系虚假招标，且挂靠现象普遍存在，故事实上大部分纠纷案件中涉及的黑白合同可以认定为无效合同，故工程竣工结算应当按照黑合同进行结算。

（三）固定总价合同解除造价鉴定问题

固定总价合同，履行过程中，不论因何方原因导致合同解除，如何确定鉴定依据？关于这个问题，《江苏省高院指导意见》给出两种方式可供选择：一种根据实际完成的工程量，以建设行政管理部门颁发的定额取费，核定工程价款，并参照合同约定最终确定工程价款；另一种是确定所完工程的工程量占全部工程量的比例，按所完工程量的比例乘以合同约定的固定价款得出工程价款。上述两种方式均具有一定的合理性，应尽量寻求双方当事人意见的一致，如无法取得一致时由人民法院酌情确定。而《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》中第十三条规定，结算价款可以采用“按比例折算”的方式，即由鉴定机构在相应同一取费标准下分别计算出已完工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款，两者对比计算出相应系数，再用合同约定的固定价乘以该系数确定发包人应付的工程款。应该说北京高院的方法与江苏高院的第二种方法相同。

笔者更倾向于北京高院的方法，原因在于北京高院的方法体现了合同的约定，并没有突破合同约定。按照江苏高院第一种结算方法，则可能会出现，完成工程量达到90%时，按建设行政主管部门发布的计价方法和标准计价，结果可能与总价合同的总价相同，甚至更高，因为一般的定额计价法实际上其价格要高于市场价格，并未真正反映市场价格水平。

（四）签证单瑕疵问题

关于签证单瑕疵问题，如发包人只签字证明收到，但是未表示同意，或者监理人表示了情况属实的意见，但是发包人未完成最后的审批。对于签证单，一般施工合同中约定需要取得发包人的同意或者批准才有效，遇到这种情况，这些瑕疵签证能否作为结算的依据呢？

《江苏省高院指导意见》第十二条规定，当事人有证据证明工程签证单等工程施工资料载明的工程内容确已完成的，则可以作为结算依据，反之，不可以作为结算依据。

《杭州市中级人民法院民一庭关于审理建设工程及房屋相关纠纷案件若干实务问题的解答》中规定，若鉴定单位以承包人出具的工程签证单等工程施工资料有瑕疵为由不予认定的，应当由鉴定机构对其不予认定的理由予以说明，在当事人一方有证据证明该工程签证单等施工资料有效的，或者所涉工程量已实际施工完毕的情况下，可要求鉴定机构对存疑部分工程量及价款仍予以鉴定并单列，供审判时审核认定。

笔者倾向于杭州中院的意见，原因在于签证单存在瑕疵有多种原因，如有些因为发包人拒绝同意、认可，故不签章，有些因为发包人认为合同中已经包含了该价款，故不同意签章。显然，对于后一种情形，尽管有证据证明工程量已经完成，但是，若再计价，则重复计价，故鉴定机构可以单列相应价格，供审判时参考，像如果出现重复计价情形，审判时显然就不予采纳。