编者按：2013年5月12日—5月13日，上海律协建设工程业务研究委员会与律师学院联合举办了“建设工程法律实务专题培训”。本文是根据周吉高律师的讲课录音精简而成，周律师结合自身办案经验，针对工程款纠纷案件中律师的代理工作，和学员分享、探讨了以下六点内容：第一点是起诉的条件；第二点是司法审价的问题；第三点是审价范围的确定；第四点是审价的依据；第五点是案件的审理程序、司法审价报告的质证，如何推翻不利的审价报告；第六点是代理人的主要工作。

一、起诉条件

对于工程款纠纷案件，起诉的条件主要包括以下三点：

第一，工程质量要验收合格。相应的法律依据是《合同法》第279条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《司法解释》）第二条，对质量验收合格的工程，按照约定支付价款。

根据行政法规的相关规定，质量验收合格是指建设单位组织勘察、设计、施工、监理单位进行工程验收，并出具质量合格证书。但是当建设单位未组织验收，而设计单位、监理单位等出具了合格证，是否可以认定这个工程质量合格？我认为可以，原因在于合同纠纷的主体处于同等法律地位，作为建设单位对工程质量监督的代理人，监理单位表示的意见可视为建设单位的意见，基于行政层面的要求，由行政法调整。另一种特殊情形是指工程未经验收，建设单位提前使用的情形，一般认为除了主体结构、地基基础外，其余工程应被认定为质量合格且具备结算条件。

第二，合同价款的支付期限已经届至。该条件有两个特殊情形：其一是合同无效的情形，根据法律规定，若合同无效则不能继续履行，但对已完工的合格工程，施工单位可随时主张结算；其二是解除合同的情形。合同解除了就具备结算条件，但如果合同没有解除，就则只能主张进度款。

第三，工程款要合法，这也是最基本的条件，法院是不会支持违法所得的。

二、关于司法审价的问题

审价与否可谓工程款案件最重要的问题，其判断标准在于工程价款能否确定。那么如何认定工程款已确定呢？可以分三种情形进行讨论：

第一种是已经委托社会审价，有审定单且审价单位和双方均已签字盖章。

第二种是施工单位提交的结算书得到了建设单位的审核并签章确认。

第三种是逾期不答复视为认可结算。比如在合同里约定在一定的期限内，建设单位必须对施工单位提交的结算书完成审核并回复，若超过此期限不回复则视为认可。此处需注意的是要在合同中明确约定，若未明确约定或约定不明，则也不适用这种情形。比如关于99版《施工合同（示范文本）》通用条款第33条的理解问题，最高院在回复重庆高院的司法解释中已经明确，通用条款第33条第二款只表述了建设单位在收到结算资料28天内无正当理由不支付结算价格的，从第29天开始计算利息。这样的约定不能理解为建设单位对结算价款视为认可。因此，对“超过此期限不回复则视为认可”的约定必须明确才能适用。

另外有人疑惑：建设部107号令、369号文能否作为法律适用？答案是否定的。因为作为法律来适用的只能是法律、行政法规，部门规章在最高院会议纪要里面说可以参照适用，但是像工程款这样对双方权利义务有重大影响的事项，实际上是不会适用的。

另外，在实务中可能还会碰到以下几个常见的问题。

第一，本来工程价款已经确定了，不应该审价却同意进行审价了，怎么办？答案是无解，因为在法庭上一旦同意，再想推翻几乎不可能。因此，对于不需要审价的案件，态度一定要明确、坚决，不能同意。

第二，在双方对工程价款是否确定存有争议的情况下，我们往往要么同意审价、要么不同意审价，这个方法也是不对的。原被告一方申请鉴定，法官问对方是否同意，虽然这么问也没有错，但是法律规定鉴定申请是向法官提出来的，是不是准许还是应由法院来确定。

司法审价与否，往往决定了工程款纠纷案件的胜败。同理，质量鉴定与否也往往决定了质量纠纷案件的胜败。我所说的“打工程官司就是打鉴定”正是这个道理。所以对待司法鉴定问题要非常谨慎，这一步错了，基本上后面就都错了。

三、关于司法审价范围的确定

按照审价范围划分，可以将司法审价划分为全面审价和部分审价。全面审价适用于既不是固定总价合同且双方又未进行阶段结算的情形。那么部分审价适用于哪些情形呢？

首先，要明确“固定价格”的概念，固定价格可分为固定总价和固定单价。固定总价是指工程量和单价计价方式均不改变，而固定单价是指单价的计价方式不变，工程量是可以调整的。所以在做审价范围的排除工作时，只能排除固定总价部分，而不能简单地对固定价格部分均予排除。是故，《司法解释》第二十二条规定的法院对约定按固定价结算工程价款的项目，一方当事人请求鉴定不予支持的表述也是不完全准确的。

其次，即便是固定总价合同，也只是固定总价的部分无需审价，对于工程的变更部分、索赔争议部分，仍需进行审价。

最后，若部分工程已进行过结算或已委托社会审价并经双方确认，则该部分无需审价，其余部分仍需审价。

但现实中仍存在很多本应做部分审价却做全面审价的案例。这时，如果全面审价对自己当事人不利，作为代理人就应当提出反对全面审价的意见，缩小审价范围，因为一旦鉴定单位做出全面审价，就很难再推翻了。

四、关于审价依据的问题

第一，合同有约定从约定。这是《司法解释》第十六条第一款的规定，但这里需要注意：

1.建设单位务必要确保约定是明确的。因为约定不明通常意味着要按定额计价，这一般对建设单位是不利的。若要证明约定是明确的，需从合同条款的角度，合同目的的角度，履行的角度，真实意思表示等角度进行综合分析。如果分析下来对明确与否仍有疑问，则还需从证据规则和法律依据中找答案。

2．当事人认为合同约定与定额不符，能不能否定约定？在我们曾经代理的某案中，合同约定的价款比定额计价还高30%。在审价过程中，建设单位提出合同约定与定额不符，应该按照定额计价。且不论《司法解释》第十六条第一款规定的有约定从约定，即便约定与定额不符，定额计价方式也非法律或行政法规的强制性规定，自然不能被否定。

第二，合同没有约定的情况下按照定额来进行计价。这是《司法解释》第十六条第二款的规定，即“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”。但这款规定在实践中也有一定问题——实际上，我们在施工合同里对设计变更如何计价一般都有约定：对于设计变更的项目，有相同项目的直接套用原约定，类似项目也参照适用原约定，确实没有的才按照定额计价。

第三，黑白合同如何确定审价依据？《司法解释》第二十一条规定，“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。

对于这一条，在实践当中不能单从字面上进行理解与运用，还应当注意以下几个问题：

1.备案的单位指的是建设行政主管部门，而不是工商局。

2.未进行招投标的项目是否适用该条款？《招投标法》第四十六条第一款规定，“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”这一规定正是《司法解释》第二十一条的由来。也正因为此，未进行招投标的项目当然不适用《司法解释》第二十一条的规定。

但有一例外情形，即备案合同未经招投标，而补充协议明显违反了法律、行政法规的强制性规定，则应以备案合同中的约定作为审价依据。举一个极端的案例来说明：某厂房工程未进行招投标，双方在备案合同上约定：以“2000定额”进行计价，但在补充协议上约定：以“2000定额”下浮25%进行计价。由于按照补充协议约定的计价方式得到的工程价款将低于工程成本价，违反了《建设工程质量管理条例》第10条的强制性规定，因此补充协议无效。在这种情况下，则应按照备案合同，即以“2000定额”的计价方式作为审价依据。

3．双方在补充协议中约定：“中标合同只为备案，实际履行补充协议”。问：此约定是否有效？我认为，由于该约定违背了《司法解释》第二十一条，因此无效。

综上，在实务中，真正能够适用《司法解释》第二十一条所规定的情形屈指可数，除非是国营单位真正的招投标项目，否则其余大部分招投标都是流于形式，并非真正意义上的招投标。因此，在各地高院出台的关于施工合同疑难问题的指导意见中，都涉及到关于黑白合同结算方式的规定，但是各地规定不尽相同：大部分高院强调了《司法解释》的规定。不过，也有少部分地方，如浙江高院、北京高院规定了除外情形，即若黑白合同均无效，则以实际履行的黑合同作为竣工结算的依据。

以上是审价依据的确定，如果依据使用错误，尤其是在没有约定或约定不明的情况下错误适用了依据，审价结果往往会差很远。

五、审理程序和《审价报告》的质证方法

（一）工程款纠纷案审理的八大程序

工程款纠纷案件的审理程序和一般案件的审理程序不同，因为工程款纠纷案件的审理基本上是围绕司法审价进行的。如果不掌握好审价，代理人在整个审理程序中就不能充分体现价值，自然也无法达到委托人的要求。因此首先有必要熟悉下工程款纠纷案审理的八大程序。

1．审价申请。一般的工程款纠纷，总有一方当事人会提出申请。若双方均不申请，根据修改后《民诉法》，法院认为有必要审价的，则必须审价。

2．主审法官组织双方当事人谈话或证据交换，决定是否需要审价。在上海，法官一般组织当事人谈话，证据不一定交换。但我认为最好有证据交换——证据不交换就无法确定是否需要审价。

3．选择审价单位。如果决定审价，审判人员可通过高院或通过法官协会用电脑配号的方式选择审价单位。对此各地法院规定不尽相同，比如上海是统一由高院摇号选择，而有些地方是通过法官协会摇号，还有个别地方是由审判人员自行选择的。

4．主审法官就审价事宜组织双方当事人、审价单位谈话。一般通过谈话确定审价的范围，审价的依据，审价的资料，审价的费用，审价的联系人等。我认为江苏法院在这一点上做得最为规范，因为法官在谈话中还会组织双方当事人对所有的审价资料进行质证。

5．进入审价程序。法院填写委托书，当事人提供审价材料，对审价单位的征询意见进行反馈，审价单位出具征询意见和审价报告。

6．主审法官组织当事人及审价单位对《审价报告》进行质证。

7．审价单位出具补充报告或者说明。

8．正式开庭。

以上便是工程款纠纷案件审理的八大程序，其中第一到第七大程序都非常重要。所有工作的90%都是围绕鉴定展开的，最后第八大程序——正式开庭即是对前述七大程序工作成果的总结和整合。

我们在全面掌握工程款纠纷案件审理的八大程序后，作为代理律师，可以从以下几个方面深入工作：1.识别法官审理程序的正确与否，对错误的程序提出异议；2.纠正审价程序中出现的偏差；3.引导法官按照以上完善的程序来审理案件。

（二）对审价报告进行质证的方法

之所以要对审价报告进行质证，是因为长期以来，鉴定人员和审判人员对审价报告的认识存在错误和偏差。比如鉴定人认为工程审价是他说了算，甚至经常代替法院行使审判权，针对法律问题一并给出意见。而审判人员则可能对应当由其认定的事实不及时认定。因此，掌握对审价报告质证的方法，有助于发现并纠正鉴定报告中的错误，维护当事人的合法权益。

下面做具体分析：

1．质证意见的组成

从横向角度，质证意见由专业问题和法律问题组成。专业问题指诸如工程量的计算错误，定额、取费标准的适用错误等工程类专业问题；法律问题指诸如对方的审价资料是否合法有效、所涉及的法律法规适用是否正确等法律问题。

在质证意见的运用中，除了要分清专业问题和法律问题，还需要注重总结，提出的要求须有依据支撑。但在实践中代理人在办案中仍存在以下问题：

（1）质证意见中未对专业问题和法律问题进行划分。一般而言，专业问题是针对鉴定单位的，而法律问题是向法官提出并由法官作出判断的。因此如果没有划分清楚，就不能引起鉴定单位和法官的注意和重视，从而无法凸显质证的意义。

（2）质证意见中未对提出的意见进行总结。正常的质证程序中，一般先由当事人向鉴定人发问，鉴定人做出回答。但有时法官为了赶进度，直接让当事人就审价报告一次性提出全部的异议。暂不论该法官做法的合法性与合理性，如果代理人事先对质证意见未作总结，就可能无法及时、全面地归纳意见，质证意见也就无法起到作用。

（3）质证意见中的意见没有相应的依据支撑。如果这样，法官就会认为提出的意见缺乏依据而不能成立。

上述是从横向角度分析质证意见，以下从纵向角度分析，质证意见需包含以下要素：

（1）指出对审价报告的某部分有异议，写明第几页、第几行；

（2）存在什么问题；

（3）为何说存在问题；

（4）正确的是什么；

（5）为何说是正确的，给出相应的依据。

2、质证意见的准备

（1）质证意见准备工作的分工及准备程序

准备工作的参与者有专业人员（造价师、预算员等）和代理人（律师、法务等）。其分工一般是由专业人员解决专业问题：比如找出审价报告中工程量、计价方法等的错误，以及查找相关反证和定额依据文件等。代理人解决法律问题：诸如根据《合同法》对争议条款进行解释，看审价依据是否有按照合同约定，看审价范围是否超范围，看鉴定材料能否作为证据使用。

至于准备程序，一般先由专业人员出具书面异议，再由代理人和专业人员就书面异议进行讨论，代理人完全理解后，再将书面异议转化为通俗易懂且更准确的质证意见。转化的目的是为了让法官听懂，因为专业人员的书面异议具有较高专业度，在表达上往往也不准确，如果法官听不懂，支持质证意见的可能性也就很低。因此，作为代理人务必要掌握“转化”这项技能。

（2）质证主体

一般民事证据的质证主体有原告、被告、第三人。由于这里还谈到司法鉴定，因此根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第六十条第一款的规定，这里的质证主体有双方当事人及其代理人、鉴定人。在诉讼实践当中，如果审价报告对我方不利，还可以申请专家辅助人帮助出庭，参与质证。

（3）质证方法及质证顺序

根据《证据规定》第五十条，质证方法包括：质疑、说明和辩驳。一般而言，由原、被告向鉴定人质疑，再由鉴定人说明。而辩驳是在原、被告双方就证据材料产生不同意见时发生的，且只能发生在原、被告双方之间——鉴定人有中立性要求。

对于审价报告的质证顺序如下：原告→鉴定人→被告。即原告质疑，鉴定人说明，被告辩驳，反之亦然。但一方当事人能否对另一方当事人的质疑做出说明呢？比如原告就审价报告向鉴定人质疑，而被告却做了说明。这是不对的，因为鉴定报告是由审价单位制作的，若被告做了回答，倒显得审价报告是被告做的，从而让审价报告的真实客观性打了折扣。

（4）质证的方式

一种是传统的发问和回答，这种问答方式有利于揭露审价报告中的错误，比如提出的质疑能让鉴定人语塞，或者回答的内容漏洞百出，从而让法官对审价报告的错误一目了然。另一种是直接说明对审价报告的异议，有些时候，有的法院为了控制审理时间，就只让当事人提出异议，而不给发问和回答时间。当代理人遇到后面的一种情况，且质疑的内容很重要时，就可以要求法官提供给当事人质询发问的机会，因为这是《证据规定》第59、60条赋予当事人的权利。

（5）质证的要求

关于在对审价报告进行质证时，我认为应当符合以下几点要求：

首先，注意聆听、善于发问。在鉴定人对我们的质疑进行说明时，我们需要注意聆听、提高警惕，当鉴定人对我们提出的问题答非所问，刻意而又巧妙地回避关键点时，就应当发起追问，迫使其正面回答，让他们无法回避，目的就是让鉴定人露出破绽，让法官看出审价报告确实是存在缺陷的。这对代理人的专业度有较高的要求，在平时需要加强对专业知识的学习和积累。

其次，要求纠错。当鉴定人对我们提出的质疑无法给出合理说明时，我们就应当要求鉴定人对相应部分进行纠正，而不仅仅是点到为止。

最后，申请重新鉴定。当审价报告本身存在严重违法情形，且审价报告对己方不利时，就应当视情况申请重新鉴定。当然，提出此项申请需要围绕以下条件展开：一是鉴定单位及鉴定人是否有司法鉴定资质；二是鉴定程序是否合法；三是鉴定结论是否有依据支撑。

六、代理人在工程款纠纷案件中的主要工作

第一，引导主审法官以完善的审理程序进行审理。

第二，当发现主审法官在涉及鉴定的问题上滥用职权的时候，代理人可以提出口头及书面异议。

第三，与当事人的造价人员通力合作，对审价报告提出异议，异议做到全面、具体、有理有据。

第四，当发现审价单位存在代替法院行使审判权的情况时，一方面要求鉴定人纠正错误，另一方面强烈要求法院就事实问题和法律问题作出认定和适用，并据此要求法院委托补充鉴定。

第五，在对审价报告的质证过程中，就鉴定人所做出的说明和回答进一步发表意见，若在质证环节中未得到解决，则应当在法庭辩论时进一步发表辩论意见。

第六，当发现审价报告对我方当事人极为不利时，可以申请专家辅助人出庭，从更高的专业层面对审价报告进行质证。不论法官最终同意与否，一方面代理人起码尽到了职责；另一方面，这实际上也是一个对审价单位和审判人员施加压力的方法，从而提高他们的重视程度。

（本文根据讲座录音整理而成，对讲座内容有删减，未经本人审阅）

整理人：萧亮