关于建设工程司法鉴定若干疑难问题的思考（二）

信息来源：　 时间：2013-11-11　 作者：建领城达所 周吉高 阚蓉

 

四、关于司法鉴定前鉴定材料是否应当经过质证以及审核认定问题

该问题包括两个子问题，一个子问题是司法鉴定前鉴定材料是否需要经过质证，如果需要质证，谁来组织质证？另一个子问题是鉴定材料经过质证后如何处理？是将鉴定材料连同质证意见移交给鉴定机构，还是对经过质证后的鉴定材料做出审核认定，并将可以审核认定的鉴定材料移交给鉴定机构？

（一）关于鉴定材料质证问题

关于鉴定材料是否需要经过质证问题，最高院在法释[2002]8号《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》等规定中并没有做出规定；就全国各地法院而言，是否做出规定，主要看关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见或者问答，或者人民法院对外委托司法鉴定管理办法或者细则等规定。经查，有关该问题的规定主要有三种情形：

第一种情形：对鉴定材料进行质证

大部分高院，如广东、浙江、江苏、江西等高院对鉴定材料需要经过质证进行了明确的规定。即审判业务庭应当组织当事人对鉴定材料进行质证。此外，江苏高院对鉴定过程中补充的鉴定材料也规定了需要组织当事人进行质证。

第二种情形：对鉴定材料不进行质证

有些高院没有对鉴定材料是否需要经过质证做出规定。司法实践中，有些法院审判业务庭组织双方当事人进行质证，有些法院审判业务庭不组织双方当事人进行质证，由当事人直接将鉴定材料移交给鉴定机构，鉴定机构对鉴定材料自行判断后出具鉴定意见。

    对于该类鉴定意见，其中，一方当事人往往极为不满，认为鉴 定意见严重偏离了客观情形。而出现该问题的原因在于鉴定人代替审判人员对鉴定材料的真实性、合法性、关联性做出判断，实际上代替了法院行使审判权，构成了“以鉴代审”。

【案例】已完工程（临时工程）150万元停工损失却高达800万元的施工合同纠纷案

基本案情：

笔者曾代理一当事人就某建设工程施工合同纠纷案件向检察院提出申诉。

在施工企业仅完成部分工地围墙及部分临时设施的情形下，建设单位通知停工，后来，施工单位起诉到法院要求支付已完工程价款300余万元，并要求赔偿停工损失1000余万元。

法院受理后，委托司法鉴定，审判人员没有就双方拟提交给鉴定机构的鉴定材料进行质证。就停工损失鉴定事项，施工单位仅向鉴定机构提供了仅有施工单位项目经理签字的现场勘验纪要（没有建设单位、监理单位人员签章），没有提供其他任何能够证明停窝工损失的证据材料。

鉴定机构经过鉴定后出具了鉴定意见，该意见载明：已完工程临时设施及工地围墙造价150余万元，停工损失包括机械停滞费480余万元，人工停工费356余万元。

此后，建设单位就机械停滞、人工停工等事实提出异议，称施工单位主张的停窝工、机械损失缺乏事实依据，据此，鉴定机构依据建设单位提出机械闲置等主张出具补充意见一，载明机械停滞费105余万元。建设单位再次提出异议主张，鉴定人出具补充意见二，载明了机械停滞费六种意见（假设了六种情形），其中，最高额为451余万元，最低额为8余万元，人工停工费用五种意见（假设了五种情形），其中，最高额为347余万元，最低额为9余万元；此后，鉴定人又出具了补充意见三，载明了机械停滞费两种意见（假设了两种情形），分别为283余万元和按921元/日计价。

一审法院在“经审理查明”中“随机”摘录了鉴定人出具的机械设备停滞费五种意见，其中，最高额为451余万元，最低额为8余万元，人工停工费两种意见，分别为347余万元、9余万元。

一审法院在“本院认为”中以施工企业远离施工现场且施工合同中约定了逾期一天施工企业需要承担合同价款千分之二的高额违约金为由，酌定停窝工损失由建设单位承担800万元。

一审判决后，建设单位上诉，二审法院在几乎未作任何说理的情况下维持了原判。

案例分析：

就该案而言，已完工程（临时工程）仅150余万元，建设单位承担的停工损失却高达800余万元，而经专业人员估算，停工损失最多为百余万元，不可能有800余万元的损失。法院认定由建设单位承担损失800万元，显然十分荒谬。而这荒谬的判决是如何形成的呢？

法院的裁判思路可以归纳为：施工单位主张停窝工事实（仅凭施工单位项目经理单方签字的现场勘验纪要，该纪要不能作为认定事实依据）——鉴定人出具鉴定意见——建设单位就停窝工事实两次提出异议——鉴定人出具补充鉴定意见（关于机械设备停滞费九种意见，人工停工费五种意见）——法院“随机”摘录机械设备停滞费五种意见，人工停工费两种意见——法院通过自由心证方式，酌定停窝工损失由建设单位承担800万元。

从法院上述裁判思路，不难看出，施工单位主张停窝工事实缺乏合法有效的证据予以证明，鉴定机构仅凭施工单位自行制作的勘验纪要进行鉴定，在建设单位提出异议后，鉴定机构又根据建设单位的异议出具了各种“假设”鉴定意见。这是造成错误判决的主要原因之一。当然，法院“随机”摘录意见，通过自由心证方式，酌定停窝工损失由建设单位承担800万元，也值得商榷。依法，法院需要对鉴定意见进行审查并做出认定，而非“随机”摘录意见，而如何审查认定，就要看哪种“假设”是有证据支持的，倘若根据施工单位主张所做出的“假设”均没有证据支持，则只能按照建设单位的自认停工损失情形做出认定。

显然，如果在司法鉴定前，法院审判人员组织双方当事人就停工损失鉴定事项的有关鉴定材料进行举证、质证，则完全可以得出该事项缺乏合法有效的鉴定材料的结论，鉴定机构因缺乏鉴定材料而应不予受理有关停工损失鉴定事项的鉴定，从而避免错误判决的发生。

第三种情形：规定司法鉴定机构行使鉴定材料质证权、审核认定权

个别高院规定司法鉴定机构应当对司法鉴定材料、依据、标准进行审查监督，审判机关对鉴定意见进行质证、认证。该规定显然将鉴定材料、依据、标准的审核认定权，即审判人员应当行使的审判权，转移给了司法鉴定机构。即直接规定了“以鉴代审”。

以上三种情形，笔者赞同第一种情形，即对鉴定材料应当由审判人员组织双方当事人进行质证。鉴定材料本质上属于证据范畴，组织双方当事人举证、质证等行为属于法院行使审判权的行为，而鉴定机构因其并非司法审判机关，无权也没有能力行使审判权。因此，对于用于司法鉴定的鉴定材料理应先行由审判人员组织双方当事人进行质证。

需要说明的是，中国建设工程造价管理协会曾于2012年颁布了《建设工程造价鉴定规程》，该鉴定规程规定，委托人可以将鉴定材料的质证工作委托给司法鉴定机构进行，显然，该规定违背了只有审判人员才能行使审判权的规定。但因该规程非国家标准，其仅是中国建设工程造价管理协会的一个规程，是协会的标准，故可以不作为司法鉴定的标准。

值得期待的是，司法部不久将出台《建设工程司法鉴定程序规范》，该规范经过两年多的调研、起草、研讨、审查修改，相信对建设工程司法鉴定将具有很好的规范作用。

 

（二）关于鉴定材料质证后如何处理问题

鉴定材料经过质证以后，能否被采信，即在司法鉴定中能否被使用，仍需要审判人员做出审核认定。如质证后，审判人员不及时做出审核认定，则鉴定机构仍然面临着选择困难，此时审判人员组织双方当事人进行的质证，实际上对鉴定人来说没有多大意义。因为鉴定材料能否在司法鉴定中被使用，审判人员并未做出判断。

    经查阅各地高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见或问答，或者人民法院对外委托司法鉴定管理办法或者细则等规定，关于鉴定材料质证后处理方式主要有三种情形。

第一种情形：鉴定材料质证后不及时予以审核认定，而是将鉴定材料和质证意见移送给鉴定机构

粤高法发【2011】37号《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》第七条第1款规定：人民法院委托司法鉴定机构进行工程造价鉴定的，应当对当事人提交的鉴定材料进行质证，并将鉴定材料和质证意见移送鉴定机构。人民法院不得将鉴定材料的质证和审核认定工作交由鉴定机构完成。

该规定表明，鉴定材料质证后，连同质证意见一同移交给鉴定机构。但是同时规定鉴定材料的审核认定工作应当由人民法院进行，而何时进行审核认定，并没有作出规定。通常情形下，如果当事人对鉴定意见提出异议涉及到鉴定材料的审核认定时，则应当由人民法院来行使审核认定的权力。

第二种情形：鉴定材料质证后及时予以审核认定，并将经过审核认定的鉴定材料移交给鉴定机构（通过鉴定管理部门）。

浙高法〔2010〕299号浙江省高级人民法院关于印发《浙江省人民法院实施〈人民法院对外委托司法鉴定管理规定〉细则》的通知第十二条规定：业务庭在审理、执行案件中，可依当事人及其诉讼参与人的申请或依职权，决定进行司法鉴定。业务庭应当及时将《司法鉴定决定书》及相关材料移交管理部门。《司法鉴定决定书》中应当明确鉴定的目的和要求。相关材料包括：……；（二）应当由当事人提供的鉴定材料（须证明真实或经质证认可）；……。

该规定表明，鉴定材料首先需要经过质证。其次，质证后，要么当事人无异议，表示认可，作为鉴定材料，要么需要证明真实，即质证后经过业务庭审核认定，可以作为鉴定材料。如果鉴定材料不真实，即质证后经过业务庭审核但不予认定，则不能将不予认定的鉴定材料移交给鉴定机构。

第三种情形：鉴定材料质证后及时予以审核，对于能够及时认定的予以认定，对于暂时不能认定的，暂不做出认定，待裁判时结合案情认定。

    2010年1月1日起施行的《江西省高级人民法院关于民事案件对外委托司法鉴定工作的指导意见》 第十一条规定：审判业务部门应当组织当事人对鉴定材料进行质证。对当事人无异议或者达成一致的事实和证据予以确认；对有异议的证据，应进行审查，确定是否作为鉴定的材料，必要时可根据案件审理情况，要求鉴定机构依据不同条件作出相应的鉴定结论，或区别有无争议的证据材料分别做出鉴定结论，供审判业务部门结合案件的具体情况选择认定。

该规定表明，对当事人无异议的或者达成一致意见的鉴定材料予以认定，对于有异议的鉴定材料，经过审查后，能够认定的予以认定，不能及时认定的，暂时不予认定，由鉴定机构根据不同条件做出相应的鉴定意见，或者区别有无争议的鉴定材料分别做出鉴定意见，待审判业务部门在裁判时结合案件的具体情况选择认定。

    对于上述第一种情形，因审判人员并未及时审核认定鉴定材料能否在司法鉴定中使用，故审判人员在司法鉴定前组织双方当事人的质证没有多大意义，实际上将应由审判人员行使的审核认定权力在鉴定过程中部分转移给了鉴定机构。而在当事人对鉴定意见提出异议涉及相关鉴定材料的审核认定时，审判人员再予以审核认定的方式也降低了裁判效率。

对于第二种情形，审判人员需要对经过质证的鉴定材料及时做出认定，且只有经过审核认定的鉴定材料才能在司法鉴定中使用，未通过审核认定的鉴定材料不能移交给司法鉴定机构。该情形看上去很有效率，但事实上没有可行性。原因在于审判人员对经过质证的某些鉴定材料在案件裁判前可能很难做出审核认定，需要待判决时结合案件的其他情形综合审核认定。

对于第三种情形，一方面，对于双方没有异议的或者达成一致意见的鉴定材料做出审核认定，另一方面，对于有异议的鉴定材料，首先进行审核，能认定的及时予以认定，不能及时认定的，暂时不予认定，先由鉴定机构根据不同情形做出鉴定意见或者区分有无争议的鉴定材料分别做出鉴定意见。显然，对于该情形，一方面使质证具有意义，另一方面，对鉴定材料的审核认定具有可行性。因此，笔者赞同第三种情形。

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