关于建设工程司法鉴定若干疑难问题的思考（三） ——试论工程造价司法鉴定中的取舍原则

信息来源：　 时间：2013-11-11　 作者：建领城达所 周吉高 阚蓉

五、关于工程造价司法鉴定取舍原则问题

    工程造价司法鉴定，与一般司法鉴定不同。最主要的表现在于，一般的司法鉴定的鉴定意见具有唯一性、确定性，而工程造价司法 鉴定的鉴定意见往往不具有唯一性，甚至不具有确定性。举例如下：

【案例一】鉴定意见：1.按合同闭口价、计算增减工程量的结算方式计算，本工程造价为22,575,588元，对该鉴定意见有如下补充说明，供法院判定……；2.按上海市93定额、中准价、按实计算工程量的结算方式计算，本工程造价为30,764,498元。

【案例二】鉴定意见：本案所涉标的物“本市**大酒店装饰改建工程的造价”为人民币10,532,276元，另有争议部分造价为人民币548,772元。

【案例三】鉴定意见：本案所涉标的物“涉案工程中**花园的全部工程量的工程总造价”为人民币27,343,398元。注：鉴定书中另有33项问题说明。

【案例四】鉴定意见：1.对该工程，根据原告提供的工程量清单计价，工程造价为19,853,357元。2.对该工程，根据被告提供的工程量清单计价，工程造价为11,851,098元。3.对该工程，按照上海市现行定额计价，工程造价为20,352,277元。以上内容如何取舍，由法院裁决，如有需要，我司可根据法院的裁决结果进行补充鉴定。

上述案例表明，对于工程造价司法鉴定意见而言，有些有两种、甚至三种意见，有些鉴定意见还包括争议部分的造价，该部分争议造价，需要由法院进行判定，即对于鉴定人而言，没有给出其判断意见，仅是就具体的价款进行了计算。因此，工程造价司法鉴定意见，一般没有唯一性，甚至没有确定性。

但是，对于法院裁判而言，认定工程价款之事实只能有一种，不可能有多种，即审判人员需要结合案件的其他情形，选择其中的一种鉴定意见做出认定，或者就鉴定意见做出增加或者减少价款的认定。这种选择行为、在鉴定意见基础上做出增加或者减少价款的行为，实际上就是对工程造价司法鉴定意见的取舍行为。

对于建设工程施工合同纠纷而言，这种取舍行为非常重要，以【案例一】为例，选择鉴定意见1，还是选择鉴定意见2，工程造价相差有近800万元，显然对于裁判结果有巨大影响。因此鉴定人需要在司法鉴定报告中给出取舍选项，即两种或者两种以上鉴定意见，或者就争议项目做出说明，而后由审判人员做出取舍行为。

审判人员取舍行为以及鉴定人在鉴定报告中给出的取舍选项，实际上系取舍原则在裁判及鉴定中的具体运用。审判人员如何取舍，以及鉴定人在鉴定报告中给出多少选项或者争议项，将决定着最终的工程造价。因此，取舍原则的运用对于工程造价的认定将起到决定性的作用，直接影响到案件的公平、公正性。

虽然，早在数年前，有鉴定人提出工程造价司法鉴定需要适用取舍原则，但是，有关取舍原则的研究却非常少，几乎处于概念阶段。少数高院如北京、江西高院在关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解答或者指导意见中做出了类似于取舍原则的规定或者解答，但是比较简单，也不全面。据此，笔者撰写此文，对何为取舍原则、为何要遵守取舍原则、取舍原则的表现形式有哪些、取舍原则的滥用、如何正确适用取舍原则等问题进行阐述，以期抛砖引玉。

（一）取舍原则概念

   取舍，顾名思义，就是选取与舍弃。

就工程造价司法鉴定而言，取舍原则就是指，在工程造价司法鉴定过程中，对于涉及的有关计价方法或者标准问题、鉴定材料能否使用问题、相关约定如何理解问题、鉴定范围如何确定问题等，鉴定人由于造价专业知识及职权所限，无法也无权做出判断，而这些问题属于审判人员依法行使审判权进行判断的范畴，故鉴定人对这些问题不判断，而是在鉴定过程中根据当事人的主张出具两种甚至两种以上的鉴定意见，或者在出具鉴定意见的基础上，就争议项目做出说明，由法院根据案情做出判定。

鉴定人列出取舍选项或者争议项的行为是取舍原则在司法鉴定过程中的运用，而审判人员结合案情就鉴定意见做出选择，或者在鉴定意见的基础上就争议项目做出判定，增加或者减少工程造价等行为，是取舍原则在裁判中的运用。

（二）取舍原则是工程造价司法鉴定中存在司法审判权的要求

   笔者曾于2008年就一般司法鉴定与工程造价司法鉴定做过对比研究，发现工程造价司法鉴定与一般司法鉴定有很大的不同，即一般司法鉴定中不含有司法审判权的行使问题，但是，工程造价司法鉴定却不同，其涉及司法审判权的行使问题，即工程造价司法鉴定中存在司法审判权。在工程造价司法鉴定中，存有四种司法审判权，分别为：1.工程造价鉴定范围确定权；2.工程造价司法鉴定依据即计价标准或计价方法确定权；3.对合同约定的理解存在争议的确定权；4.鉴定资料的确定权。而这些权力的行使显然应当由审判人员进行，倘若鉴定人行使了这些权力，将导致“以鉴代审”的行为发生，这与人民法院依法行使审判权相悖。

就工程造价司法鉴定而言，经常会遇到涉及上述审判权的问题。例如：黑白合同问题，白合同约定了一种结算方式，黑合同约定了另一种结算方式，到底是按白合同结算还是按照黑合同结算，双方当事人各执一词，而审判人员一般不会就此问题在未做出裁判之前，给予鉴定人意见，故鉴定人一般根据当事人各自主张的结算方式，分别进行鉴定，给予两个鉴定意见，供法院裁判，其中，【案例一】就属于这种情形。再如：某签证鉴定材料，只有复印件，而没有原件，就签证复印件能否作为鉴定材料使用，鉴定人无法做出判断，故其在争议项目说明中列出该签证涉及的价款，并说明最终能否认定该价款由法院结合案情进行判定。【案例二】就属于这种情形。

因此，取舍原则是工程造价司法鉴定中存在司法审判权的要求，而司法审判权依法只能由人民法院即审判人员行使，故在工程造价司法鉴定过程中，遇到司法审判权的行使问题，鉴定人不能越权行使，只能给予可能的选项，或者在鉴定意见的基础上列出争议项目，待审判人员在裁判时行使审判权。 

（三）取舍原则在鉴定意见书中四种表现形式

经过研究笔者办理的大量建设工程施工合同纠纷案件，适用取舍原则在鉴定意见书中，主要有四种典型的表现形式，分别为：（1）给出两种或两种以上鉴定意见，由法院选择认定；（2）给出一种鉴定意见，另外说明争议造价部分由法院判定；（3）给出两种意见或者两种以上意见，并在每一种意见中，另外说明争议造价部分由法院判定；（4）给出一种鉴定意见，并就当事人提出的异议，部分载明鉴定人意见，部分载明由法院判定。

就第（4）中表现形式而言，笔者认为，对于当事人提出的异议，如涉及工程量计算等专业问题，鉴定人做出判断表示意见，是正常的。但是，如果涉及前述四种审判权中的任何一项审判权，作为鉴定人均不宜表示意见，只要说明涉及相应价款为多少以及原被告双方主张即可。

（四）取舍原则被滥用，本质上属于鉴定人代替审判人员行使审判权

    取舍原则被滥用常常发生在存在多种鉴定意见的情形中，就【案例四】而言，鉴定机构给出三种鉴定意见，前两种意见分别为根据原被告主张出具的鉴定意见，显然，这两种鉴定意见正是取舍原则的要求。但是，第三种意见，既不是根据原告的主张得出的意见，也不是根据被告的主张得出的意见，而是，鉴定人自行判断双方当事人没有约定标价的工程量清单，进而根据关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第十六条规定，自行出具的鉴定意见。该意见看上去似乎有些道理，但是，就本案而言，鉴定人自行判断双方当事人没有约定标价的工程量清单之行为错误。事实上，审判人员可以依法认定双方约定了标价的工程量清单，而且也能够最终判定是哪一个清单，故实际上鉴定人滥用了取舍原则，多出具了鉴定意见。

 

（五）主动适用取舍原则，防止“以鉴代审”

正如上所述，适用取舍原则是工程造价司法鉴定中存在司法审判权的要求，因此，在工程造价司法鉴定过程中，只要遇到司法审判权的行使，则作为鉴定人就应当出具两种或者两种以上鉴定意见，或者在出具鉴定意见的同时，将争议项目列出并做出说明，供审判人员判定。而不应自行做出选择或者做出判定，否则，构成“以鉴代审”。因此，鉴定人员在鉴定过程中应主动适用取舍原则。

此外，司法鉴定机构往往在鉴定过程中出具工程造价司法鉴定意见书征求意见稿，征询双方当事人意见。司法鉴定机构在收到回复异议后，应将回复异议在鉴定意见书中表述，对于属于造价专业问题，由鉴定人直接表示意见，对于涉及司法审判权行使问题，应说明涉及价款数额，并载明原被告双方意见，供审判人员判定。因此，鉴定人在回应当事人提出的异议时，应主动适用取舍原则。需要防止依法应当由审判人员判定的问题，鉴定人直接给予意见。另外，需要特别防止鉴定人对当事人提出的异议视而不见，在司法鉴定意见书中不予说明，进而导致审判人员无法行使或者故意不行使审判权，或依法应当行使的审判权被鉴定人错位行使。

上述要求是对鉴定人的要求，同样，取舍原则的适用主体也包括审判人员，对于鉴定人员出具的两种或者两种以上鉴定意见，以及在出具鉴定意见的基础上列出的争议项目，审判人员应当依法行使审判权，做出选择，或者做出增加或者减少价款的意见。需要防止审判人员对于鉴定人列出的争议项目不做判定情形，直接摘录鉴定意见。

注：有关高院对取舍原则的规定

1.北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答（京高法发[2012]245号）

34、工程造价鉴定中法院依职权判定的事项包括哪些？

　　当事人对施工合同效力、结算依据、签证文件的真实性及效力等问题存在争议的，应由法院进行审查并做出认定。法院在委托鉴定时可要求鉴定机构根据当事人所主张的不同结算依据分别作出鉴定结论，或者对存疑部分的工程量及价款鉴定后单独列项，供审判时审核认定使用，也可就争议问题先做出明确结论后再启动鉴定程序。

 

2.江西省高级人民法院关于民事案件对外委托司法鉴定工作的指导意见（2010年1月1日起施行）第十一条规定：审判业务部门应当组织当事人对鉴定材料进行质证。对当事人无异议或者达成一致的事实和证据予以确认；对有异议的证据，应进行审查，确定是否作为鉴定的材料，必要时可根据案件审理情况，要求鉴定机构依据不同条件作出相应的鉴定结论，或区别有无争议的证据材料分别作出鉴定结论，供审判业务部门结合案件的具体情况选择认定。

参考文献

[1] 周吉高 《工程造价司法鉴定中的司法审判权》 《中国律师》2008（12）；

[2] 北京市高级人民法院 《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》 京高法发[2012]245号

[3] 江西省高级人民法院 《江西省高级人民法院关于民事案件对外委托司法鉴定工作的指导意见》

[4] 《建设工程司法鉴定程序规范》

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