F集团有限公司与J建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审案——如何在诉讼中“重新”启动司法鉴定

信息来源：　 时间：2014-05-13　 作者：建领城达所

F集团有限公司与J建筑安装工程有限公司

建设工程施工合同纠纷一审案

——如何在诉讼中“重新”启动司法鉴定

代理人：王敏、周吉高

撰写人：王敏

 

【要点提示】

建设工程施工合同纠纷案件诉讼过程中，为了查明工程造价之事实，当事人应当申请或人民法院依职权进行鉴定，通过当事人共同选定或共同选定不成法院通过摇号等方式确定鉴定单位。本案当事人在法院安排的最后一次开庭前一周委托我们代理本案，我们发现案件双方对工程造价的争议巨大，但双方并没有共同选定鉴定单位进行鉴定，法院也没有通过摇号方式确定鉴定单位进行司法鉴定，而是组织双方对施工单位在诉讼后单方委托鉴定单位出具的审价报告进行质证，但效果很差，经初步判断，审价意见1.118亿元中有3000万元缺乏事实依据，有2000万元存在重大争议。据此，我们采取组合措施，一方面赢得时间准备案件，另一方面说服法官终止单方委托审价行为“重新”进行法院委托的司法鉴定，最终获准。

 

【基本案情】

J建筑安装工程有限公司承接F集团有限公司厂房工程，合同价格暂定为4340万元，其中固定总价2340万元，暂定价2000万元。

2011年6月，J公司向法院提起诉讼，要求F集团支付工程款9400余万元，赔偿未完工程的预期可得利润及逾期付款利息1000余万元。起诉时，J公司提供了W公司接受其委托编制的结算报告，工程造价高达1.32亿元。

案件受理后，因F集团无法通过快递等方式送达故法院通过公告方式进行了送达，F集团未能及时答辩并参与第一次庭审。后来，F集团知悉被诉后，主动与法院联系，参与后续庭审。

2011年10月，法院第二次开庭审理，J公司当庭提供了H公司接受其单方委托出具的审价鉴定报告，审核工程造价为1.22亿元。F集团首任代理律师以案件刚刚接手为由，称对J公司的诉请无法进行答辩，对J公司提供的证据无法进行质证，更谈不上举证，对于J公司当庭提供的审价鉴定报告也未提出任何异议。在此情况下，合议庭宣布法庭调查结束，进行法庭辩论，F集团首任代理律师同样以案件刚刚接手为由，称无法发表代理意见。

庭后，F集团首任代理律师提交了部分证据材料，并就审价鉴定报告简单地提出几点异议。

2012年7月，H公司出具了《补充报告-1》，工程造价为1.118亿元，同时，在报告中称“受法院委托”，审价为“司法审价”。

2013年1月，H公司出具了《补充报告-2》，同时，在报告中称“受高院及法院委托”，审价为“司法审价”。

2013年5月，法院安排第三次（据了解，也系最后一次）开庭审理。

期间，F集团三易代理律师，第三任代理律师曾申请法院委托鉴定单位对工程造价进行司法鉴定，但经合议庭评议后未被允许。F集团认为，工程合同价款仅为4340万元，即便工程存在变更，也不会多出近7000万元的工程量。若按前述报告认定工程造价，则本案多计约5000余万元工程款，直接导致F集团重大损失。第三任代理律师曾向F集团暗示，一审局势已定，会通过二审努力挽回损失。

在此情形下，F集团认为本案工程造价的认定与事实差距实在太大，且在当前的司法实践中，二审改判的可能性很小，倘若最后开庭或开庭前局势无法改变，则公司将蒙受巨大损失。据此，F集团通过朋友介绍找到我们，在开庭前一周，委托我们为其代理后续工作，希望我们利用丰富的建设工程纠纷案件代理经验以及对司法鉴定及其程序的准确理解与把控能力，扭转局势。

 

【代理难点】

在法院审理近2年，H公司不但出具了审价鉴定报告，而且出具了《补充报告-1》、《补充报告-2》，F公司第三任代理律师申请“重新”司法鉴定被否的情况下，如何在最后一次开庭前或者开庭中，仅有一周的时间，来扭转局势，具有相当大的难度，一般来讲，几乎是不可能的。

 

【办案手记】

当我们全面审阅案件材料并了解了其他案情后发现，虽然本次系第三次也系最后一次庭审，但是，之前未进行过任何有效的庭审，有关J公司实际施工范围、已完工程质量尚需要进行调查；虽然F公司出具了审价鉴定报告以及《补充报告-1》、《补充报告-2》，但是，其系单方委托鉴定且结论错误百出，错误数额达到惊人的程度，根本不能作为认定事实的依据。

据此，我们认为，通过采取如下组合措施，有可能改变现状，扭转局势。

1.向法院提交《关于终止单方委托鉴定并进行司法鉴定的再次申请》

首先，我们在《申请》中论证了审价鉴定报告系J公司单方委托H公司出具的，是单方委托鉴定的意见。而这违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）中规定，负有举证责任的一方当事人提出鉴定申请，法院同意鉴定后，先由当事人双方协商确定有鉴定资格的鉴定单位，协商不成的，由法院指定。

本案中双方未曾协商一致共同委托H公司进行审价，法院也更未出具对H公司的委托函，但H公司却在随后出具的两份《补充报告》中称“受法院委托”，审价为“司法审价”，明显是H公司私自接受J公司的委托，出具了虚假的“司法审价”报告。虽然，F集团原代理律师曾向H公司提交过审价资料并参与质证，但这不能改变J公司系单方委托的审价行为。更何况F集团代理律师是为了保护自身合法利益而向H公司提交审价材料并发表意见，不代表F集团与J公司就H公司进行审价达成一致意见，更不可能就此将H公司的审价行为演变为法院委托的司法审价行为。

其次，我们在《申请》中，详细地论证H公司出具的审价鉴定报告及补充报告中存在严重错误，并进行了列举。

（1）不具备鉴定资格的人员却作为编制人（实为鉴定人）实施了鉴定行为；

（2）加盖注册造价工程师印章的鉴定人员实际上并未实施鉴定行为；

（3）鉴定人编号未在报告末端列明；

（4）鉴定人署名应为两人，但是报告中仅一人；

（5）大部分工程量未实施鉴定，而是抄袭了J公司作为证据提交的W公司编制的结算报告中的工程量数量，包括小数点后2位的数字也完全相同，众所周知，同一人在不同时间计算的工程量数量也不可能做到小数点后2位也相同；

（6）依照规定及规范，鉴定人应当通知承发包双方到场进行现场踏勘，但F集团从未接到踏勘现场的通知，也未见鉴定报告中有现场踏勘之任何说明；

（7）施工合同约定，部分工程为固定总价，依法应就固定总价部分不予鉴定，但是却进行了鉴定，故鉴定依据错误；

（8）超出了鉴定范围，将本应由法院依法裁判的预期可得利润之违约责任也进行了鉴定；

（9）鉴定方法错误，竟然通过综合管理费并计取税金的方式计算出预期利润；

（10）鉴定材料能否作为鉴定的依据，必须经庭审质证后予以认定，本案鉴定材料未经过庭审质证，不能作为鉴定材料使用。

上述错误正好构成《证据规定》第27条第1款重新鉴定的法定事由：（1）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格；（2）鉴定程序严重违法；（3）鉴定结论明显依据不足；（4）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。

 

2.考虑到工程并未完工，当然也无法进行竣工验收，更谈不上验收合格，我们提出《关于工程质量鉴定申请》，以通过质量鉴定确定已完工程质量是否合格，进而判断工程价款是否具备支付条件。

 

3.考虑到有关合同签订主体还涉及到案外人，J公司的实际施工的范围尚未明确，案外人可能也完成了部分工程，故我们提出《关于追加第三人的申请》。

 

4.此外，鉴于审价鉴定报告及补充报告不能作为认定工程价款的依据，已完工程质量是否合格缺乏证据证明，需要通过质量鉴定予以确定，有关已完工程是否均为J公司所施工尚待追加第三人予以查明，故我们提出《关于延期开庭的申请》。

 

四份申请发出次日，我们主动与审判长进行联系，在获悉其收到上述四份申请后，表达了我们对该案的看法及理由。后来，开庭当天，合议庭决定暂不开庭。

 

【庭审进展及预估】

此后，合议庭经过评议后，接受了我们的申请，终止单方委托鉴定并启动司法鉴定程序，通过高院摇号方式确定了司法鉴定鉴定单位，使本案进入了正常的司法鉴定程序。

目前，法院委托的司法鉴定单位已出具了司法审价鉴定报告，该份审价鉴定报告与H公司出具的补充报告相比，工程造价核减了2000余万元，应该说本案已取得了初步成果。此外，F集团根据我们的建议，已委托了专家辅助人对司法审价鉴定报告进行审查，并提出异议，综合专家辅助人提出的异议以及我们从法律上的分析判断，我们认为，仍有约3000余万元缺乏事实依据，尚待进一步补充证据并通过专家辅助人与鉴定人进行对质，进而客观公正地确定已完工程造价。

 

【案件延伸】

1.《山东省高级人民法院关于审理建筑工程承包合同纠纷案件若干问题的意见》第32条规定：一方当事人诉讼或诉讼期间自行委托有关部门鉴定或审计，对方当事人对该鉴定或审计结论予以认可的，可以作为定案依据。如对方当事人提出该鉴定或审计结论确有漏项的，人民法院可单独漏项部分委托鉴定或审计。当事人对对方当事人自行委托有关部门作出鉴定或审计结论予以否认的，不能作为定案依据。

2.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：

(一)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；

(二)鉴定程序严重违法的；

(三)鉴定结论明显依据不足的；

(四)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。

对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。