N工程公司与A机械制造公司建设工程合同纠纷申请再审案——如何代理申请再审案件

信息来源：　 时间：2014-06-05　 作者：建领城达所

N工程公司与A机械制造公司建设工程合同纠纷申请再审案

——如何代理申请再审案件

 

代理人：周吉高

撰写人：周吉高

 

【要点提示】

就生效判决申请再审，理论上只需要找到《民事诉讼法》第200条规定的法定再审情形之一即可。但在司法实践中，再审申请要得到支持，除了要精准地找到相应的法定再审情形外，还需要阐明与法定再审情形相对应的事实和理由，以及该再审情形客观上对判决结果有多大影响。此外，受多种因素的影响，法院裁定再审率非常低，因此作为代理人，在内心确信再审情形成立的情况下，还需要态度坚定，并表现在代理行为上，否则，稍有懈怠，再审申请将无法获得支持。

 

【基本案情】

在这起纠纷中，N工程公司主张欠款500余万元仅获支持140余万元，而对方要求N工程公司承担赔偿金40万元却被判决承担850万元！

N工程公司承建了两家机械制造公司的同地段、同类型厂房工程，合同价款均为固定总价，约800余万元。

工程竣工后，由于两家机械制造公司拖欠工程款，N工程公司遂起诉其中一家机械制造公司（下称“A机械制造公司”），要求其支付拖欠工程款246万元及相应利息。

此后，另一家机械制造公司（下称：B机械制造公司），起诉N工程公司，提出包括整改伸缩缝，若不能整改，赔偿损失20万元（以实际评估为准），对渗水问题进行维修，如不维修，承担实际修复费用等七项诉讼请求；N工程公司提起反诉，要求B机械制造有限工程支付拖欠工程款266万元及相应利息。

后来，A机械制造公司就质量等问题另案起诉N工程公司（下称“A机械制造公司质量纠纷案”），提出包括整改伸缩缝，若不能整改，赔偿损失20万元（以实际评估为准），对渗水问题进行维修，如不维修，承担实际修复费用等六项诉讼请求。

法院受理上述案件后，委托造价鉴定单位进行造价鉴定；委托质量鉴定单位进行质量鉴定；在质量鉴定报告出具后，委托修复方案鉴定单位进行修复方案鉴定；在修复方案出具后，再次委托造价鉴定单位进行修复费用鉴定。三起案件，形成了八个鉴定报告。经过一审、二审，法院最终判决：两家机械制造公司支付N工程公司工程款140余万元及相应利息。N工程公司在60日内履行修复义务，若未履行修复义务，赔偿两家机械制造公司650余万元；承担中途停工违约金40万元；承担逾期竣工违约金100万元；承担鉴定费60万元。两者相抵后，N工程公司还需向两家机械制造公司支付700余万元。显然该判决对N工程公司来说极为不公——整个工程工程款仅1600万元，却需要承担850余万元的损失！

判决生效后，由于两家机械制造公司不配合N工程公司履行现场修复义务，执行法院除了通过银行划账方式执行了90余万元外，又冻结了N工程公司的银行存款650余万元。考虑到上述判决系违法、错误、不公的判决，N工程公司遂委托律师代为申请再审。由于篇幅所限，现仅就A机械制造公司质量纠纷案情况介绍如下：

A机械制造公司质量纠纷案一审情况

针对整改伸缩缝、渗水维修之请求，一审法院根据A机械制造公司的申请，委托某质量鉴定机构进行鉴定，鉴定意见为：1.厂房未按设计要求设置伸缩缝情况属实，按原设计要求可以进行整改；2.渗水问题主要系材料收缩、温差和沉降变形、纵墙未设置伸缩缝、女儿墙未设置构造柱、镀锌铁皮收头变形以及施工不规范等因素所致。

根据上述质量鉴定意见，一审法院又根据A机械制造公司的申请，委托某修复方案鉴定单位进行修复方案鉴定，并出具了修复方案。嗣后，一审法院又委托某造价鉴定单位，就修复费用进行鉴定，鉴定意见为根据修复方案进行修复，修复费用合计1,985,397元，如需补差，脚手架补差为718,129元，人工补差1,068,003元。

针对质量问题，一审法院分别就以下两个问题进行分析认定：伸缩缝和女儿墙构造柱是否系A机械制造公司取消，N工程公司是否应承担系争工程的修复费用。

对于伸缩缝和女儿墙构造柱是否系A机械制造公司取消问题，一审法院认为：根据合同约定，承包范围虽为施工图纸，但是合同中还约定工程报价单或预算书也作为组成文件，故施工方应完成的施工内容不仅为施工图纸中列明的范围，还应根据其报价单予以确认。伸缩缝为设计图纸中列明，女儿墙构造柱为施工方的报价单范围，故上述两项均属施工范围。《工程例会纪要》中A机械公司对于未施工伸缩缝不要求处理，系施工方未按图进行伸缩缝施工后，双方对目前状况的不作处理，而并不代表A机械制造公司放弃追究施工方未施工的违约责任，故由此该责任仍由施工方承担。施工方N工程公司主张女儿墙构造柱已经A机械制造公司要求取消，法院认为此种主张缺乏事实依据，不予采信。

对于N工程公司是否承担对系争工程的修复费用问题，一审法院认为：根据《合同法》第281条规定，“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。”本案中，司法鉴定单位对系争工程存在的质量问题成因和修复方案进行鉴定，并出具鉴定结论，鉴定程序合法，结论也无不合理之处。根据以上对施工方未施工伸缩缝和女儿墙构造柱应承担的责任认定，N工程公司应承担由此造成的质量问题的责任。审理中，N工程公司同意修复，故应由其修复。若未能在合理的期限内修复或者拒绝修复，则承担修复费用。司法鉴定单位对修复费用作出的鉴定结论，程序合法，结论也并无不合理之处，予以采纳。

据此，一审法院判决：N工程公司于判决生效之日起60日内，根据鉴定单位出具的修复方案对系争工程进行无偿修理或者返工、改建。若N工程公司未履行上述修复义务的，则在上述维修期限届满后十日内赔偿A机械制造公司修复费3,855,957元。

A机械制造公司质量纠纷案二审情况

一审判决后，双方当事人分别提起上诉，N工程公司就质量问题上诉称：A机械制造公司提供了没有审图章的图纸供施工方施工，其中并没有设置伸缩缝，该责任应由A机械制造公司承担。而且《工程例会纪要》已明确，关于伸缩缝，按原施工不作处理，可见A机械制造公司当时已表明不再要求设伸缩缝。故现在工程全部完工后再提出该项要求显属无理，增加了N工程公司的损失及负担。况且依据鉴定报告的结论可以确定，造成系争工程质量问题并非施工方未做伸缩缝一个原因造成，故即使再做伸缩缝，该损失亦不应由施工方一方承担。此外，关于女儿墙构造柱，虽然N工程公司在预算时涉及此项，但A机械制造公司之后提供的图纸中并无此项内容，N工程公司当然无法进行实际施工，故不设女儿墙构造柱的责任在于A机械制造公司。现一审法院判令N工程公司承担全部的修复义务缺乏事实依据，亦显失公平。

就N工程公司有关伸缩缝的上诉主张，二审法院认为：虽然，A机械制造公司在施工过程中曾表示对N工程公司未做伸缩缝，作出了“按原施工不作处理”的决定，但此系建立在N工程公司能确保工程质量不会因此受到影响的前提下，故现系争工程出现了质量问题，且与N工程公司未做伸缩缝有一定的关联，相关的质量鉴定结论对于工程中存在的质量问题的成因及修复方案也已提供了意见，故N工程公司作为施工方，理应承担相应的修复义务。现N工程公司以A机械制造公司在施工过程中已同意不再进行伸缩缝施工，现再提出修复，系扩大其损失为由，不同意承担修复义务缺乏依据，法院不予支持。据此，二审法院判决驳回上诉，维持原判。

 

A机械制造公司质量纠纷案再审申请情况

N工程公司聘请某律师向某高级人民法院申请再审，请求撤销二审判决，请求裁定再审、中止执行并依法改判驳回被申请人的所有诉讼请求。

N工程公司申请再审的法律依据分别为：《民事诉讼法》第179条第1款第（一）种情形：有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；第（二）种情形：原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；第（四）种情形：原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证；第（六）种情形：原判决、裁定适用法律确有错误的。

N工程公司提出的事实和理由主要包括：1.本案中的重要事实即被申请人对系争工程早已使用，依法应视为已经验收合格，二审判决书中在查明事实中对此予以遗漏，未正确适用法律，造成对整个案件的判决错误。2.二审判决认定的鉴定报告有误，鉴定报告认定的事实有误，并列出了主要表现。3.申请人无须承担质量维修责任，二审法院认定申请人应当按照鉴定报告承担全部的维修责任，缺乏证据证明，并适用法律错误。

据了解，再审申请提出后，某高级人民法院合议庭举行了听证，并多次找施工企业代理律师及管理人员进行谈话，再审审查期限已经届满，且主审法官告知施工企业就其提出的事实和理由基本上不构成法定再审情形。

在此情况下，N工程公司认为照此发展下去，则法院必将裁定驳回再审申请，故其通过法律界朋友推荐，找到上海建领城达律师事务所（下称：我们）咨询。听了我们的咨询意见后，N工程公司立即决定，聘请我们担任申请再审阶段新的代理人。

 

【代理中遇到的难题】

我们接受委托后，全面审阅了三起纠纷的生效判决以及再审申请书和听证笔录，发现三起案件标的不大，但均系比较复杂的建设工程合同纠纷案件。由于当时审查期限已经届满，法院随时可能作出驳回裁定，因此我们面临的第一个难题便是：如何避免法院在短时间内裁定驳回？

此外，第二个难题是，之前的再审申请书写的比较糟糕，不仅没能精准找到再审法定情形，而且在表述上含含糊糊，条理不清晰，缺乏逻辑性。比如，再审申请书中载明的再审情形有四种，但在申请再审事实和理由中仅能找到两种再审情形，即仅能找到基本事实缺乏证据证明的情形以及适用法律确有错误的情形。更甚的问题是，这两种情形与申请再审事实和理由根本无法一一对应，表现如下：

有关前述第1点事实和理由，未涉及基本事实缺乏证据证明的情形；有关前述第2点事实和理由，仅主张鉴定报告有误、鉴定报告认定的事实有误，未直接阐明基本事实缺乏证据证明；有关前述第3点事实和理由，称缺乏证据证明，更是不知所云，原因在于第3点主张的是申请人不承担责任，与有否证据证明无涉。因此，从有关质量纠纷案件申请再审的事实和理由来看，有关基本事实缺乏证据证明之再审情形实际上并没有阐述到位。当然，经过合议庭审查，若申请再审案件不符合法定再审情形，后果不言而喻，即只能被裁定驳回。

 

【办案手记】

为了解决上述两个难题，我们首先归纳了本案再审情形，并简要概括了对应的事实和理由；同时，与主审法官取得联系，恳请主审法官能够再行组织一次听证。后获主审法官同意。听证中，我们简要概括了本案符合的法定再审情形以及事实和理由，因概括条理清晰，听证取得了较好的效果。

此后，主审法官主动联系我们，并又组织了第二次听证。听证后，又再次找我们谈话。令人遗憾且意想不到的是，此次谈话时法官的态度与上次谈话发生了一百八十度的转变，其告知再审情形基本上不成立，并将一一给予回应。

但此时，随着研究的深入，我们内心已经确信，这确实系一起冤假错案，理应得到纠正。为了表明我们的内心确信，也为了表明我们的信心与决心，我们起草了《关于再审事由澄清及理由补充》，全面、详细地阐明了再审法定情形及理由，并在该文件中归纳了原审判决裁定思路。其中，有关质量问题再审事由澄清内容主要包括：

1.原审认定的基本事实缺乏证据证明，主要表现为造价鉴定意见书不能作为认定修复造价的依据，进而有关修复造价之基本事实缺乏证据证明。（1）造价鉴定单位对设置满堂脚手架进行判断属于鉴定程序违法、没有资格鉴定（原因在于是否设置满堂脚手架属于修复方案鉴定单位的鉴定范围），导致错误认定造价757,450元；（2）造价鉴定意见书的鉴定依据错误，导致鉴定结论错误，加之法院不进行审核认定，直接在判决主文第一项款项中增加了补差款1,826,182元，导致错误认定造价1,826,182元。

2.原审判决适用法律确有错误，主要表现为：（1）关于伸缩缝责任承担及责任划分错误，应由A机械制造公司承担100%的责任而非N工程公司承担100%的责任；（2）检测结论表明造成质量问题的原因有多种，有些原因并非N工程公司原因，但是，法院却认定N工程公司承担100%的质量责任；（3）法院认定的修复造价鉴定意见违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《施工合同司法解释》）中有关工程造价有约定从约定的规定，系适用法律错误；（4）系争工程未经竣工验收提前使用，根据《施工合同司法解释》规定，质量问题应由A机械制造公司承担责任，现认定由N工程公司承担责任，显系适用法律错误。

3.原审审判组织不合法（该情形由我们研究案情后新发现），主要表现为：案件涉及三个司法鉴定，涉及诉讼标的385万余元，审理期限长达1年半之久，却竟然采用独任审理而非合议庭审理方式！

对于上述再审事由澄清内容，除了做到了再审情形与事实和理由一一对应以外，《关于再审事由澄清及理由补充》中还重点强调了以下两点内容：

一点是原审判决裁判思路。经过研究分析，我们将原审法院裁判思路高度概括为：“A机械制造公司起诉主张的修复费用为20万元，经过质量鉴定出具质量鉴定报告后，造价鉴定单位依据该报告出具的修复费用初稿造价也仅为21万元。但是，经过修复方案鉴定后，特别是两个修复方案之回复后，造价鉴定单位在鉴定意见中给出的修复费用陡增至385余万元，提高了18倍！加之一审法院故意曲解“不作处理”之意思，故意对《工程造价司法鉴定书》、《补充说明》不进行审核认定，就判定申请人承担100%的责任”。显然，上述高度概括，一方面可以为代理人找出原审裁判的错误或者可能的错误所在，另一方面也可以让再审审查合议庭知悉，原审裁判的错误十分明显，甚至十分荒谬，并且不排除是原审裁判人员故意枉法裁判。

另外一点是，在特别列出《民事诉讼法》规定的再审事由外，还特别列出了《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》（下称：《抗诉案件办案规则》）相应的规定。比如，有关认定的基本事实缺乏证据证明之再审事由，在《民事诉讼法》再审事由第(二)项规定：“原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的”。而结合本案，与该规定相对应的《抗诉案件办案规则》第33条第（六）项规定：“原判决、裁定所采信的鉴定结论的鉴定程序违法或者鉴定人不具备鉴定资格的；”即鉴定结论不能作为认定事实依据的，有关需要鉴定结论证明的基本事实，就构成了基本事实缺乏证据证明。显然，列出《抗诉案件办案规则》之规定，好处之一在于解释涉及鉴定结论时何为主要事实缺乏证据证明。另一好处在于表明当事人对本案的信心，即退一万步，万一裁定驳回再审申请，当事人也会继续向检察院申请抗诉，直到冤假错案被纠正为止。

 

【法院裁判及评析】

在我们接受委托5个月后，某高院裁定指令原审法院再审；再审期间，中止原判决的执行。

客观地讲，再审审查法院就三起复杂的建设工程合同纠纷案件，全面仔细地审查了相关的再审事由以及相应的事实和理由，排除了各方的干扰，坚守了法律的底线，维护了法律的权威。

稍觉遗憾的是，裁定书中载明再审法定情形仅为“原判决、裁定认定的主要事实缺乏证据证明的”，对于适用法律错误、审判组织不合法并没有提及，事实上，裁定书完全可以做出更加全面的认定。此外，作为裁定再审之裁定，在“本院认为”段仅一句话，即“符合再审情形”，没有进行详细说理。这难以让当事人口服心服，也难以让原审法院在再审时了解到具体的符合再审情形的事实和理由。

 

【案件延伸】

一、如何代理申请再审案件

申请再审，首要环节就是再审审查法院在审查后能够裁定再审。而要做到裁定再审，除了案件确实存在错误以外，还要求再审申请人或者代理人能够准确把握案件的错误所在，并能够按照有关申请再审之规定，梳理、组织再审事由及相应的事实和理由，让再审审查合议庭一目了然。最后，代理人还需要有贯穿始终的坚定态度和行动。否则，仅从法律专业的角度，再审申请就可能被裁定驳回。

具体代理方法可以概括为：

（1）仔细研究生效判决，发现生效判决之错误；

（2）将发现的错误与再审法定情形进行对照，精确地界定再审法定情形；

（3）判断该再审法定情形是否对案件裁判结果有重大影响；

（4）起草再审申请书，并在前部列出再审情形，在事实与理由段，结合再审情形，一一对应地阐明相应的事实与理由。

（5）在代理过程中，做到内心确信，态度坚定，并表现在代理行为上。

二、“归纳原审判决裁判思路”之工作方法和作用

我们在2013年代理一上诉案件，确信一审判决属错误判决，但是经过仔细研读判决书，就是很难得出判决书中存在诸如认定事实错误、适用法律错误、程序违法等法定改判或者发回重审之事由。后来，我们试着归纳一审法院之裁判思路，判决的错误就自然而然地显露出来。进而得以很好地完成了上诉，并最终胜诉。

此后，又有多起案件，我们采用“归纳原审判决裁判思路”之工作方法均取得了很好的效果。该工作方法主要有如下作用：

（1）有利于揭示原审判决之错误，进而找到二审上诉法定事由或者申请再审之法定情形；

（2）有利于让二审法官或者再审审查法官清晰地知道原审判决之错误，甚至荒谬。

三、如何做到内心确信

内心确信对能否打赢复杂、疑难诉讼案件起到至关重要的作用。因为一个代理人是否内心确信，一定会表现在代理行为上，对于内心确信的代理人，其一定会有很好的判断、很好的作为；对于内心无法做到确信的代理人，其对案件的把握往往是含含糊糊的，“我感觉”常常被挂于嘴边。尤其在如今的司法环境下，一般法官较难做到没有偏颇，即使是其想做到客观公正，也可能因为代理人没有做到内心确信，而对法官造成一定影响。

如何做到内心确信呢？简单地说，就是要做到客观，准确地界定相关问题，是什么就是什么！而不能含含糊糊、逻辑混乱，把证据当事实，将事实当诉请，等等。表现在申请再审的代理上，就是要做到，精准找出再审的法定情形，梳理并归纳出相对应的事实和理由，避免阐述的事实和理由与界定的再审法定情形没有对应性，含含糊糊，逻辑不清。在目前的司法环境下，法官不可能主动帮助当事人归纳整理再审情形，进而裁定再审。